Por el presente quisiera referirme al contrapunto publicado el día 15 de marzo del corriente en su diario www.diarioconstitucional.cl.

En este contrapunto los abogados Samuel Pallota y Gabriel Parra exponen en el marco de la interpretación y aplicación del Principio de Confianza Legítima con el cual se ha venido resguardando la certeza jurídica y estabilidad en el empleo de los funcionarios públicos a contrata.

Respecto de la aplicación de este principio, como resolutor y/o dictaminante de estabilidad laboral, en empleos esencialmente precarios me parece necesario formular algunas aprehensiones:

Lo primero que se debe aclarar es que los empleos a contrata, por expresa disposición legal (Artículo 10 Ley N°18.834 y 2° de la Ley N°18.883), son en esencia empleos transitorios, estos duran, como máximo, solo hasta el 31 de diciembre de cada año, contemplando la posibilidad de disponer su prórroga con 30 días de anticipación, a lo menos.  Tanto CGR como Tribunales Superiores de Justicia en sus dictámenes y fallos han reconocido la naturaleza esencial de estos empleos, esto es, su transitoriedad y cuya finalidad es la de complementar el conjunto de cargos permanentes que forman parte de la planta de personal de un servicio, según lo requieran las necesidades de este (aplica criterio contenido en dictamen N° 29.097, de 2008).

Como primer punto tanto la doctrina, los dictámenes de CGR y los fallos de Tribunales Superiores de Justicia, parecen no reconocer que en la aplicación del principio de confianza legítima, para dar “estabilidad” y “certeza jurídica” a los empleos, no son precisos pues plantean una misma solución para hipótesis diversas. Primero la interpretación es contraria al tenor literal del artículo 10 de la Ley 18.834 y de nuestros preceptos estatutarios en cuanto estos señalan que “los empleos a contrata durarán, como máximo, sólo hasta el 31 de diciembre de cada año y los empleados que los sirvan cesarán en sus funciones en esa fecha, por el solo ministerio de la ley, salvo que hubiere sido dispuesta la prórroga con treinta días de anticipación, a lo menos”.

Entonces es el legislador el que establece que el 31 de diciembre de cada año, cesan los empleos a contrata, sin necesidad de emitir acto o pronunciamiento alguno al respecto. La exigencia de emitir un acto administrativo se da como manifestación de voluntad tendiente a renovar la contrata para el año siguiente, imponiendo, incluso un plazo, para ello. Del tenor literal de la norma, y así siempre fue entendido, no es necesario emitir un acto que decrete el término del empleo a contrata en fecha 31 de diciembre de cada año –ya que opera por el solo ministerio de la ley.

Luego era necesario resolver un punto referido a la fundamentación de los actos jurídicos, una vez que comenzó a exigirse la emisión de actos administrativos que resolvieran la NO prorroga de las contratas. Acá es preciso considerar que el primer dictamen sobre confianza legítima data del año 2016, estando plenamente vigente la Ley N°19.880 (desde el año 2003), norma que previene que los actos administrativos deben ser fundados. Hasta antes del primer dictamen CGR resolvía que aquellas contratas que fueran provistas bajo la fórmula “mientras sean necesarios sus servicios”, no requerían mayor fundamentación que decir que los servicios habían dejado de ser necesarios, tomaba razón de los actos de término anticipado, se notificaba al funcionario y nada más que hacer.

Es la Corte Suprema la que da un primer paso decisivo en la correcta aplicación de las normas en derecho público, en causa Rol 23602-2014, la Tercera Sala señala que la decisión de no prorrogarse debe fundarse, quedando la expiración de funciones por el cumplimiento del plazo de designación, por el solo ministerio de la ley, en los hechos inaplicable. Así se falló señalando que la autoridad administrativa se encuentra legalmente facultada para poner término anticipado a la contrata de la parte recurrente, no puede dejar de considerarse que la resolución en la que se plasma tal decisión, para efectos de determinar su congruencia con la especial forma de contratación a la que estaba sujeta la accionante, debe a lo menos indicar cuál es su fundamento, lo que en la especie no acaece. Por consiguiente, al no haberse fundado adecuadamente el acto impugnado, éste deviene en ilegal y arbitrario, afectándose con ello la garantía de igualdad ante la ley consagrada en el artículo 19 numeral 2° de la Constitución Política de la República, por cuanto la Administración no expresa los fundamentos de hecho y de derecho en que se basa la resolución recurrida, ausencia de motivación que torna el tratamiento que otorga a la recurrente en uno diferente al de otras personas que se han encontrado en la misma situación, razón por la cual la acción constitucional intentada será acogida.

Así queda definido que la decisión de no renovar una designación debe contener el razonamiento y la expresión de los hechos y fundamentos de derecho en que se sustenta, aplicable también para las contratas que contienen la cláusula “mientras sean necesarios sus servicios”, cuando quiere ponérsele término anticipado. Lo que aquí hace CGR es acoger la pretensión de los funcionarios desvinculados, recogiendo lo fallado por tribunales, en orden a considerar que el acto administrativo que importa una separación en razones vagas, imprecisas y que no se avienen al caso o, en otras palabras, con una motivación meramente formal, resulta desmotivado y, por tanto, arbitrario e ilegal. Por lo tanto, no basta la expresión de “no ser necesarios sus servicios” u otras análogas, ni para poner término anticipado, ni para no renovar una contrata.

Precisa Contraloría, además, cómo debe ser la motivación del acto administrativo que pone término a la contrata. No sólo queda excluida la mera referencia formal a los motivos invocados por la autoridad, sino que también aquellas motivaciones futuras, eventuales o hipotéticas, tales como reestructuraciones que no han ocurrido. Asimismo, se excluyen los argumentos genéricos, como por ejemplos las deficiencias presupuestarias, porque no permiten saber por qué se alteró la relación laboral con un funcionario en particular y no con los otros. En cambio, pueden servir como motivación —en la medida en que estén debidamente acreditados— razones como “una deficiente evaluación del servidor”, “la modificación de las funciones del órgano y/o su restructuración que hagan innecesarios los servicios del funcionario”, “la supresión o modificación de planes, programas o similares […] que determinen que las labores del funcionario ya no sean necesarias” o “nuevas condiciones presupuestarias o de dotación del servicio que obliguen a reducir personal”, entre otros.

La decisión, y discusión que hasta hoy se sostiene, pone en evidencia un grave problema que no ha logrado una solución estructural ni sistémica: la estabilidad en el empleo de los funcionarios públicos y la limitación de la discrecionalidad administrativa. Ello se debe a que los empleos de planta son minoritarios. Los mayoritarios son los empleos públicos a contrata y a honorarios que, por naturaleza, no gozan de estabilidad en términos jurídicos. Para morigerar este escenario se ha generado un andamiaje de decisiones de los tribunales de justicia, de la Contraloría General y del Tribunal Constitucional, en los que resulta clave el criterio de confianza legítima para dotar de permanencia a las relaciones laborales.

Este principio, el de confianza legítima, no existe y/o no se encuentra consagrado de manera formal en nuestro ordenamiento jurídico, pero se deduce desde los principios constitucionales de Estado de Derecho y de seguridad jurídica, a partir de los cuales se desprende que existirá una permanencia en la regulación y aplicación del ordenamiento jurídico. La seguridad jurídica garantiza que los ciudadanos pueden tener en la observancia y el respeto de las situaciones derivadas de la aplicación de normas válidas y vigentes, por lo que para ellos, los ciudadanos, el principio consiste en la confianza de que la administración mantendrá su práctica.

Acá, y como bien advierte el profesor Pallota este principio tiende a dar seguridad jurídica a los ciudadanos en orden a que la administración mantendrá sus prácticas y estas no variarán de manera arbitraria, principio pensado para la resolución de cuestiones de carácter general (aplicación de tributos, concesiones de obra pública, ordenanzas de urbanismo y construcción, etc,) pero no para resolución de casos particulares, ni menos cuando estos se refieren a las relaciones laborales del personal de los órganos públicos, cuya regulación, como dijimos, se encuentra debidamente reglada en norma estatutaria.

Es claro que este principio no ha sido objeto de un desarrollo coherente y ordenado por parte de la CGR, respondiendo su aplicación a pronunciamientos recaídos en situaciones concretas y donde aparece como referencia a otros principios tradicionales, como son la protección a la buena fe, de la presunción jurídica, de presunción de la legalidad, de imperio y exigibilidad del acto administrativo, la propiedad o el Estado de Derecho, no siendo un principio especifico a partir del que se puedan deducir consecuencias concretas y sin que el ente contralor se pronuncie acerca de un fundamento normativo a partir del cual sea posible su aplicación en nuestro ordenamiento jurídico, lo cual desde ya deviene en ilegalidad.

Los dictámenes N° 6400 del año 2018 y N° 156769 del año 2021 de la CGR establecieron una interpretación que beneficiaba a los funcionarios a contrata en términos de confianza legítima, decidiendo que, en aquellos casos donde se produjeran continuas renovaciones de la contrata de un funcionario, por un lapso superior a los dos años, este podría desarrollar una expectativa razonable de continuidad en su empleo y a esto se le denominó “confianza legítima”. La Corte Suprema se sumó a esta interpretación, indicando en fallos como el Rol N° 15.122-2018 que dos años de renovación eran suficientes para que un trabajador a contrata invocara la «confianza legítima» y esperara la renovación de su contrato, indicando que si una relación a contrata excede los dos años se transforma en una relación indefinida, conforme al principio de confianza legítima que la Contraloría General de la República comenzó a aplicar decididamente con ocasión del Dictamen N°85.700, de 28 de noviembre de 2016, cuya normativa cubre, entre otros, a los funcionarios designados en empleos a contrata regidos por la Ley N° 18.884.

La consolidación del criterio por parte del máximo tribunal fue breve, pues en 2022 inició un cambio sustancial al revisar nuevamente el tiempo mínimo para la configuración de la confianza legítima en los empleados públicos a contrata. Este cambio de criterio se plasmó en el fallo Rol N° 26.112-2023 y otros fallos consecutivos en 2023 (Roles N° 26.131, 26.279, 26.301). En estas sentencias, la Corte estableció que el lapso requerido para invocar la confianza legítima debía extenderse a cinco años de renovación continua. Indica la Excelentísima Corte que el plazo de cinco años se estima que es un periodo prudente para que la Administración evalúe íntegramente no sólo el desempeño del funcionario sino que, además, estudie la necesidad de seguir contando con el cargo que sirve la persona.

Con el dictamen Nº 561358 del 6 de noviembre de 2024, la CGR marcó un cambio fundamental en su enfoque, ello, porque por una parte, la pretensión de los recurrentes en este tipo de asuntos es que se declare que a su respecto se ha configurado la confianza legítima, atendido el lapso de su desempeño a contrata, y por otra, que las respectivas entidades públicas han entendido, en contrapartida, que a dichos servidores no les asiste tal protección, dando lugar a una controversia cuya resolución compete a los Tribunales de Justicia, lo cual se confirma, además, por las múltiples acciones jurisdiccionales intentadas y actualmente en curso. De este modo, señala CGR, en consideración al artículo 6°, inciso tercero, de la ley N° 10.336, quedan impedidos de emitir pronunciamiento en aquellos casos en que se plantea un asunto de naturaleza litigiosa, por lo que en lo sucesivo, se abstienen de resolver sobre estos temas. Así CGR declaró oficialmente que la determinación del plazo para alegar la confianza legítima ha devenido en litigiosa, lo que implica que no emitirán pronunciamientos. Este cambio de postura no solo representa un cambio de criterio y una interpretación, a lo menos, controversial de sus facultades, sino que también establece una barrera adicional para los funcionarios públicos que deberán recurrir a los tribunales para resolver sus disputas, incrementando la carga judicial, ya sea por medio de la interposición de acciones laborales en los juzgados que al día de hoy se encuentran absolutamente colapsados, o en las Ilustres Cortes de Apelaciones, desplazando el escenario de la esfera de conocimiento de sede administrativa a sede jurisdiccional.

Por último, y en lo que interesa a esta opinión, en lo que refiere al principio de confianza legítima y su aplicación a los casos de términos anticipados de contratas y/o a las decisiones de no prorrogar soy de la opinión que ello es impropio en razón de los siguientes argumentos.

El ingreso a la administración pública es un acto voluntario, pero cuando se accede a ella  el funcionario queda sometido a un sistema normativo complejo que comprende normas constitucionales, leyes orgánicas constitucionales, leyes ordinarias y textos reglamentarios que contienen una serie de derechos, deberes, de prohibiciones y de un sistema de responsabilidad cuyo contenido es impuesto de pleno derecho como efecto jurídico de su incorporación a la función pública; en consecuencia, el funcionario queda sometido a una regularización jurídica de índole estatutaria y reglamentaria.

Este bloque normativo establece las formas de ingreso, los deberes y derechos, la responsabilidad administrativa y la cesación de funciones y los requisitos que se deberán tener tanto para el ingreso como para la mantención del cargo (inhabilidades sobrevinientes). En este sentido no se puede desconocer que los órganos del Estado (en especial sus jefaturas) actúan válidamente previa investidura regular de sus integrantes, dentro de su competencia y en la forma que prescriba la ley, correspondiéndoles a estas jefaturas de servicio el deber de dirigir, organizar y administrar el correspondiente servicio; controlarlo y velar por el cumplimiento de sus objetivos; responder de su gestión, y desempeñar las demás funciones que la ley les asigne.

Así en materia de contratación de personal bajo la calidad jurídica contrata no pueden desconocer la naturaleza transitoria de estos cargos en los términos que previene el artículo 10 del EA. El problema radica en que esta forma de contratación, sumada a la de los honorarios ha permitido suplir un estancamiento legislativo en cuanto a una actualización de las plantas de personal, adecuándolas a las nuevos desafíos y necesidades crecientes que deben enfrentar los organismos públicos y a una tolerancia por parte de CGR que permitía a las entidades públicas disponer de la  no la no prorroga y/o término anticipado de estas con el solo señalamiento de “no ser necesarios” sus servicios, a pesar de que encontrarse, desde el año 2003 vigente la ley N°19.880.

Así el problema de la confianza legítima es que con ella tanto CGR como nuestros tribunales superiores de justicia se hacen cargo de problemáticas que deben ser abordadas de manera distinta (cambios legislativos) y no con estas erráticas decisiones. Lo que se busca es dar sentido al principio de protección  y reconocimiento de la seguridad jurídica, en el ámbito de las relaciones jurídicas administración-ciudadano, y ello no puede ocurrir en las relaciones jurídicas administración-funcionario, donde las condiciones de vinculación, desvinculación, derechos y obligaciones están previa y claramente preestablecidas y no pueden ser modificadas ni por dictámenes ni por fallos judiciales, estos cambios, son necesariamente y por expresa disposición constitucional materia de ley.

Acá es dable también recordar principios fundamentales de nuestro ordenamiento jurídico, contenidos en el Título preliminar de nuestro Código Civil, que señala en lo pertinente que nadie podrá alegar ignorancia de la ley después que ésta haya entrado en vigencia y cuando el sentido de la ley es claro, no se desatenderá su tenor literal, a pretexto de consultar su espíritu, principios que en el caso concreto permiten afirmar que nadie, ni menos un funcionario, un magistrado, ni menos el contralor general pueden desconocer la naturaleza transitoria de este tipo de contratos y que en su redacción no existen expresiones obscuras que sea necesario interpretar.

En el ejercicio de la facultad y obligación que recae sobre los jefes superiores de Servicio de dirigir, organizar y administrar el correspondiente servicio; controlarlo y velar por el cumplimiento de sus objetivos; responder de su gestión, y desempeñar las demás funciones en la forma que encomiende la ley, queda de manifiesto que las decisiones de no prorrogar y/o terminar anticipadamente las designaciones a contrata corresponden al ejercicio de una facultad legal la que en caso alguno, puede ser considerada como ilegal, puesto que, las personas que sirven en cargos a contrata expiran en sus funciones, el 31 de diciembre de cada año, por el sólo ministerio de la ley, salvo que hubiese sido propuesta la prórroga de su contratación con, a lo menos, treinta días de anticipación.

Como he señalado fue la propia CGR la que en diversos dictámenes,  se pronunciaba  en este sentido, ejemplo dictamen Nº 17866 del año 2008 señalando que  “los empleos a contrata durarán como máximo, sólo hasta el 31 de diciembre de cada año, y los empleados que los sirven expirarán en sus funciones en esa fecha por el solo ministerio de la ley, esto es, sin que sea necesaria la emisión de un documento que materialice la decisión de la autoridad administrativa en orden a no renovarla, salvo que hubiere sido propuesta la prórroga con treinta días de anticipación a lo menos”. A mayor abundamiento en dictamen Nº 10953 del año 2007,  señalaba que “la no renovación de ellos no constituye contravención alguna al ordenamiento jurídico vigente, toda vez que en estos casos opera la causal legal de expiración de funciones contemplada en los artículos 146, letra f), y 153, de la Ley N° 18.834, esto es, el término del período legal por el cual se es designado o el cumplimiento del plazo por el que se contrata, lo que produce la inmediata cesación de las funciones del empleado”. Agrega más adelante que “el solo vencimiento del plazo del contrato produce el término de los servicios del empleado de que se trate sin que para ello sea necesaria una manifestación expresa de voluntad por parte de la autoridad, en orden a señalar su decisión de no prorrogar el respectivo convenio, y por ende, tampoco existe la obligación de expresar las razones tenidas en consideración para ello”.

Terminar en forma anticipada una contrata administrativa, supone el ejercicio de la potestad de revocación del artículo 61 de la Ley N° 19.880. Lo anterior se debe a que el término de una contrata dispuesta por un acto administrativo válido supone dejar sin efecto la designación de un funcionario en forma prospectiva por razones de mérito, conveniencia u oportunidad. De este modo, el término anticipado de una contrata debe  sujetarse  a  las  limitaciones  previstas  para  la  dictación  de  un  acto  de revocación.

Distinto es el caso en que se omite renovar una contrata ante la inminencia del término previsto para su extinción. En esa hipótesis la ley no requiere un acto administrativo expreso que ponga término a la relación jurídica. En el contexto descrito, se pueden distinguir tres tipos de situaciones: (1) los casos de revocación de una contrata administrativas, (2) la revocación de una contrata dispuesta bajo la cláusula “mientras sean necesarios sus servicios” y (3) la extinción por el ministerio de la ley de una contrata por omisión del acto de renovación.

El funcionario designado sabe que cuenta con un derecho adquirido hasta la llegada del día previsto en la designación. Sin perjuicio de lo anterior, se ha admitido la posibilidad de disponer la contrata de un funcionario bajo la cláusula “mientras sean necesarios sus servicios”.  Esto importa una condición de permanencia del funcionario en su cargo. A falta de un plazo fijo, se entiende que este debe permanecer en el cargo hasta el 31 de diciembre del año respectivo o hasta que sus servicios sean necesarios.  Esta cláusula introduce un elemento que habilita a la autoridad administrativa para cesar la contrata en forma anticipada. Se interpretó esta facultad como una manifestación de la transitoriedad que caracteriza a los empleados a contrata, que habilitaba a la autoridad para poner término a la relación jurídica con anterioridad a la fecha señalada o al 31 de diciembre en su defecto. Para dar por terminada la contrata, la autoridad debía revocar el acto que designó al funcionario, expresando que los servicios dejaron de ser necesarios. En muchas ocasiones, una terminación de la contrata ordenada bajo la mera aserción de ya no ser necesarios los servicios fue impugnada por falta de fundamentación, por la vía del recurso de protección. Esto se debe a que el acto administrativo no explica cómo los servicios dejaron de ser necesarios.  No  obstante,  la  jurisprudencia tradicional resolvía la diferencia señalando que estando la autoridad facultada para ponerle término a la contrata en virtud de la cláusula  “mientras  sean  necesarios  sus  servicios”,  y  considerando  el  carácter precario del  empleo a  contrata, no  era menester  mayor fundamentación.

Ciertamente el principio de confianza legítima no está previsto para la resolución de casos concretos, ni menos aún para la regularización de la contratación de personal en la administración del Estado, ni menos aún para dotar de estabilidad a cargos que por ley son esencialmente precarios, transitorios.

En síntesis, no resulta razonable la aplicación del principio de confianza legítima en la regulación de las relaciones laborales del Estado con su personal toda vez que resulta contrario a normas de derecho estricto, ni menos aún la determinación que deviene en arbitraria, respecto del plazo que debe considerarse para su alegación (2 o 5 años).

Francisco Aldunate Ramos

Abogado