La Convención Constitucional aprobó incorporar al borrador de propuesta de nueva constitución, lo que podría llegar a ser el nuevo recurso de protección. Si bien la regulación propuesta tiene similitudes con la regulación actualmente vigente, la propuesta integra elementos del Auto Acordado e intenta zanjar disputas jurisprudenciales, además de hacer importantes innovaciones.

Antes que todo, una breve prevención respecto al punto que más incomoda al abogado chileno: el tema de la constitución es un tema político, y como tal, las dinámicas y fuerzas que subyacen al derecho constitucional siempre involucran alguna decisión de política moral. ¿Cuál es la consecuencia? Que quienes comentan el derecho constitucional (tanto la academia como los jueces), al hacerlo, necesariamente adoptan preferencias de política moral. Esto último es inevitable, quieran o no aceptarlo, estén o no conscientes.

Con eso en mente, e intentando mantener la siempre cínica y artificial “imparcialidad” propia de la academia del derecho constitucional por estos días, les propongo hacer una breve comparación entre la regulación del actual recurso de protección, y la regulación propuesta en el borrador de proyecto de nueva constitución:

1- En el borrador, la acción pasa a llamarse “acción de tutela de derechos fundamentales”, dejando atrás la denominación “recurso de protección” del actual artículo 20. Como se verá en los numerales siguientes, el cambio de nombre viene acompañado de cambios sustantivos importantes, que hacen coincidir en varios puntos la propuesta “acción de tutela” con la acción de tutela del artículo 86 de la Constitución Política de Colombia de 1991. Colombia tiene una larga y controvertida historia con la acción de tutela, la cual no revisaremos acá, pero sí dejamos hecha la advertencia.

2- Los derechos protegidos por esta acción son los «derechos fundamentales» y no una enumeración específica de ciertos derechos como en la actual Constitución. Esto ampliaría considerablemente el ámbito de aplicación de la acción, procediendo respecto de la vulneración de cualquier derecho fundamental.

3- La competencia para conocer y resolver la propuesta acción de tutela recaería en un tribunal de instancia, cuya determinación específica quedaría al arbitrio del legislador, a diferencia del actual artículo 20 que establece que la competencia la tiene las Cortes de Apelaciones.

4- Expresamente establece que la acción se tramitaría sumariamente y con preferencia a toda otra causa que conozca el tribunal, lo cual no está regulado actualmente en el artículo 20.

5- La acción sería procedente cuando la persona afectada no dispusiera de otra acción, recurso o medio procesal para reclamar de su derecho, salvo aquellos casos graves y urgentes que pudieran provocarle un daño grave, inminente o irreparable.

Con esto se intentaría zanjar un problema de interpretación habitual en la jurisprudencia, y sobre la cual la Corte Suprema ha sido zigzagueante: la cuestión de “la vía idónea”[1].

6- Admitida la acción, el tribunal tendría que señalar el procedimiento.

7- El tribunal podría establecer medidas provisionales.

8- No podría deducirse esta acción contra resoluciones judiciales, salvo respecto de aquellas personas que no hayan intervenido en el proceso respectivo y a quienes afecten sus resultados. Es decir, una especie de acción de nulidad procesal por falta de emplazamiento con rango constitucional.

9- Procedería apelación contra la sentencia definitiva.

10- Establece una especie de recurso de unificación de jurisprudencia ante la Corte Suprema, en caso de que respecto a la materia de derecho objeto de la acción existieran interpretaciones contradictorias sostenidas en dos o más sentencias firmes emanadas de los tribunales del Sistema Nacional de Justicia.

Si se declarara inadmisible por la Corte Suprema, tendría que resolver la Corte de Apelaciones.

11- Esta acción también procedería cuando por acto o resolución administrativa se prive o desconozca la nacionalidad chilena.

12- Se le reconocería legitimación activa a la Defensoría de la Naturaleza como cualquier persona o grupo, para accionar por derechos de la naturaleza y derechos ambientales.

13- Tratándose de derechos de los pueblos indígenas y tribales, la acción podría ser presentada por instituciones representativas de los pueblos indígenas, sus miembros, o la Defensoría del Pueblo.

Finalmente, muy probablemente sin leer ni este artículo, ni la constitución actualmente vigente, ni el borrador del proyecto de constitución, y en un plebiscito con voto obligatorio, serán los votantes quienes decidirán cuál de los dos recursos será la ley vigente (a lo menos desde una perspectiva estrictamente positivista).

 

Felipe A. Valenzuela Quiros.

[1] Para una buena muestra, ver Alejandro Vergara Blanco, El Derecho administrativo ante la jurisprudencia de la Corte Suprema, III: Líneas y vacilaciones durante 2020. Disponible en http://redae.uc.cl/index.php/REDAE/article/view/37959/29669, y del mismo autor, Seminario: El derecho administrativo ante la jurisprudencia de la Corte Suprema, II: Líneas y vacilaciones durante 2019. Disponible en http://redae.uc.cl/index.php/REDAE/article/view/16243/13295