La reforma constitucional que está camino al plebiscito, el cual se celebrará el 4 de Setiembre de 2022, presenta ciertas particularidades que motivan este comentario.

La Constitución es el instrumento más importante, delicado y de mayor jerarquía del orden jurídico de un país; obra como fuente primaria para toda la normativa y es guía en la acción, o la omisión para quienes se encuentran alcanzados por la misma.

La particularidad es que las constituciones se sancionan en un tiempo, sin embargo, los países, como los pueblos están sujetos a una evolución, que, en la actualidad esta adquirió una inusitada velocidad, influenciada por las tecnologías, en particular, las comunicaciones y la informática.

La injerencia de los tratados internacionales, instrumentos que han propiciado la construcción del Derecho Internacional de Derechos Humanos, es otro elemento de influencia en el orden jurídico, más, cuando, como en el caso americano, países como Chile se encuentran integrados al Sistema Interamericano de Protección de los Derechos Humano, también incide la jurisprudencia interamericana.

La descripción de esta realidad se ha insertado en todos los ámbitos del quehacer cotidiano.

La Constitución, por estas realidades, especialmente la evolutiva, deben construirse sobre la base de premisas que enuncian claramente los valores y principios, sobre los cuales se construirá el magno instrumento, como el orden jurídico que deriva.

Esta jerarquía, propicia enunciados precisos y fundante, porque es fuente donde abreva, cada persona, ente o funcionario, que integra el pueblo que rige.

La interpretación de la Constitución requiere precisión, claridad, razonabilidad, concordancia, coherencia y congruencia. Estas particularidades otorgarán legitimidad, además de la legalidad formal que ostenta toda norma derivada. Sin embargo, no basta la norma, porque esta, por sí, es un enunciado abstracto. La efectividad y plenitud en la aplicación requiere establecer un diseño funcional de órganos poderes, que propicien la pretendida protección por los seres humanos a sus derechos. El obrar de estas estructuras será efectivo sí posibilita el goce y ejercicio de derechos y libertades libre, pleno y efectivo a las personas, e instrumentan las suficientes garantías que así hagan posible. Esta es una manda indicada en distintos tratados que Chile ha adherido, y como conjugación, puede mencionarse la CADH, y, en particular, los artículos 1, 2, 8, 25 y 29.

Esta estructura conceptual constitucional lleva a las reflexiones sobre la reforma. En esta breve nota, se hace referencia a dos temas, uno, el principio de igualdad; el otro, la multiplicidad de obligaciones protectora que se le impone al Estado, y la relación que representa el gasto.

Igualdad

La Constitución vigente, con claridad meridiana, en el artículo 1 comienza diciendo “Las personas nacen libres e iguales en dignidad y derechos”; y, agrega en el artículo 19, cuyo inciso 2 dice “La igualdad ante la ley” y “Hombres y mujeres son iguales ante la ley”; y, el inciso 3 indica “La protección de la ley en el ejercicio de sus derechos”.

Estas expresiones obvian y despejan cualquier observación que pudiera pretenderse sobre la igualdad. La palabra “persona”, “hombres y mujeres”, “la protección”, y la regla general “la igualdad ante la ley” definen subjetiva, objetiva y procesalmente una idea de igualdad omnicomprensiva de personas, objetos y procesos. Es decir, no hay ser humano chileno, que no goce de la igualdad.

Si esto es así, y de lo cual no hay duda, significa, que no habrá distinción entre personas por diferencias étnicas, sexo, credo, pensamiento, opinión, o condición social, económica, o política.

Sin embargo, la reforma incursiona en lo que podría considerarse un reforzamiento de la igualdad, tal el caso de conceptos como, “plurinacional”, “paridad de género” o “paritaria” o “inclusiva”.

Estas apreciaciones, reiteradamente mencionadas en el nuevo articulado, llevan a preguntarse ¿Por qué meritan esas reafirmaciones?  ¿Acaso el varón y la mujer tienen desigualdad de trato? ¿Existe desigualdad étnica? Estos y otros interrogantes, en supuestos donde, por alguna causa, mediaran diferencias, provocaría, que esa norma o el accionar o la omisión que disponga una discriminación significará una flagrante inconstitucionalidad, porque como bien lo dice el artículo 1 de la actual Constitución, como el artículo 4, según Constitución reformada, las personas nacen iguales. Pero, además entre los seres humanos no puede mediar discriminación; la razón, es una cuestión natural biológica y psíquica, todos pertenecen a la especie humana, no es una cuestión normativa, es la naturaleza.

Es cierto, que la historia de la humanidad es, también, la historia de las desigualdades, basta apreciar que, tanto, los antecedentes del Estado de Derecho Constitucional Democrático, entre otros, la Carta Magna Inglesa, o la subsistencia de la esclavitud en Estados Unidos, luego de la independencia y sancionada la Constitución de 1787, muestran ese carácter desigual.

Sin embargo, la evolución humana, y en especial, a partir de 1945, con la sanción de la Carta de Naciones y la creación de la ONU, se inicia un proceso invalorable e imparable que ha profundizado la enunciación de derechos, la obligación de los Estados para protegerlos, la limitación a los Estados, y el control mediante organismos supra nacionales. Si bien, la injerencia no es absoluta, han provocado lo suyo en cada uno de los Estados. Chile, es, precisamente, uno de los países que adecuó su Constitución por la manda de la Corte IDH. Este supuesto aconteció con motivo del caso conocido como “La última tentación de Cristo”, por el cual, se reformó el inciso 12 del artículo 19, suprimiéndose la censura previa.

Los temas constitucionales enunciados, en la actual reforma, propician condiciones de riesgos. Entre las razones, se presta a diferencias interpretativas, las cuales, han llegado a originar controversias jurisdiccionales, donde, merita aclarar, que, no siempre, se mantienen los criterios son estables en el tiempo.

La jurisprudencia latinoamericana en ciertos casos se observa esa práctica. Así, merecen mención el artículo 31 de la Constitución Argentina, el cual dice “Esta Constitución, las leyes de la Nación que en su consecuencia se dicten por el Congreso y los tratados con las potencias extranjeras son la ley suprema de la Nación…”. El trato dispensado por la Corte argentina, no siempre fue homogéneo, en un tiempo anterior a la reforma de 1994, la relación jerárquica entre ley y tratado estaba supeditada a principios, como, ley anterior deroga la posterior, o la especial a la general, es decir, ley y tratado eran norma de igual rango.[1]

El criterio, con la adhesión de tratados por parte de Argentina, como, por caso, la Convención de Viena de 1968, o la Convención Americana sobre Derechos Humanos va a significar un cambio, donde se otorgó primacía a los Tratados, por sobre la ley, luego, la reforma de 1994 consolidaría ese criterio; precisando las jerarquías, en el contenido literal enunciado en el inciso 22 del artículo 75.

El otro caso, se dio en Guatemala, aunque en este caso fue entre los Tratados y la Constitución, donde había duda sobre la primacía constitucional, por el contenido de distintas cláusulas del magno ordenamiento, en especial, el artículo 46 que, para los tratados sobre derechos humanos prevé “…en materia de derechos humanos, los tratados y convenciones aceptados y ratificados por Guatemala, tienen preeminencia sobre el derecho interno”. Sin embargo, la jurisprudencia muestra una oscilación de criterio, primero, admitió la superioridad de los Tratados, pero luego, por numerosos argumentos constitucionales desechó esa primacía, para el fallo del año 2000, volvió a dejar duda una confusa resolución judicial.[2]

El detallado enunciado de derechos libertades y garantías, no otorga seguridad a los pueblos, solo vale la aplicación que se haga de los contenidos constitucionales.

Estados Unidos, originariamente, pergeñó una Constitución cuyo énfasis estuvo puesto en la organización, que, por entonces, los colonos se quisieron dar, y, no tanto, en el enunciado de los derechos y libertades. El enunciado de algunos derechos, recién surgirán, con las enmiendas sancionadas por el Congreso en 1791; claro está, que mediante Enmienda IX, obviaba cualquier omisión al expresar “No por el hecho de que la Constitución enumera ciertos derechos ha de entenderse que niega o menosprecia otros que retiene el pueblo”. Similares expresiones se aprecian en el artículo 33 de la Constitución de Argentina, artículo 44 de la Constitución de Guatemala, entre otros.

Estas consideraciones llevan a reflexionar en el sentido que los países que optan por una Constitución detallada provocan riesgo a incurrir en interpretaciones contradictorias, con la inseguridad jurídica que ello provoca, o en defecto se puede propiciar condiciones donde surjan manejos interpretativos equivoco, que, a través de resquicios convaliden posturas personalistas o individuales, o, en ciertos supuestos, se incurra en actos, acciones u omisiones que den espalda a los intereses de la sociedad, además de afectar los derechos o libertades de las personas, o hasta las garantías que preservan estos atributos.

Costo de los Derechos

El gasto público requiere al sector privado esfuerzo económico a través de los tributos. El aumento del gasto significa extraer mayores fondos del sector aportante, razón por la cual, en término sociales, el aumento del sector público provoca ineficiencia, entre las razones a mencionar, cuenta la minoración del efecto multiplicador de la economía, o incluso, que este, se torne imperceptible, provocando desaceleración económica.

La crisis social de 2019, como la Pandemia COVID 19 provocaron caída en el PBI de Chile, no obstante, la recuperación advertida en el año 2021, en el año 2022, muestra una tendencia a decrecer o, si media incremento podría ser escaso.

Este es un aspecto que merita mencionarse, porque la reforma permite apreciar la creación de numerosas obligaciones estatales, relacionadas con varios derechos, y como se sabe, los derechos no son gratuitos, por consecuencia el Estado deberá disponer de recursos para el cumplimiento de esas obligaciones constitucionales, circunstancia que, reportará la necesidad de contar con las estructuras funcionales, en particular órganos que hagan posible la satisfacción, y, por lo tanto, nuevos egresos.

Estos gastos, para la economía en general, provocan satisfacción, pero no son productivos; por lo tanto, se requerirá mayores esfuerzos de parte del sector privado, productivo. Es decir, se detraen fondos de la producción para solventarse un gasto estatal no productivo.

Es cierto, que el hombre debe preservarse, pero esa preservación no puede comprometer el futuro, so pena, de incurrir, por un camino inverso, la frustración de derechos, que es precisamente el motivo de implementar estas soluciones, provocado por la carencia de recurso suficientes.

En suma, el mayor gasto público de hoy, provoca el desaliento, por mayores cargas de la economía productiva, y, sino, media el debido equilibrio, se puede entrar en la “espiral de decrecimiento”.

La Argentina ha transitado en los últimos 20 años por un camino de esta característica, lo cual ha significado un decrecimiento sostenido, y estar enfrentando posiblemente la crisis más profunda de la historia, más allá de las numerosas por las cuales ha transitado.

Chile deberá justipreciar, adecuadamente, esta reforma, so pena, que, por querer proteger en demasía al hombre, culmina provocando el efecto contrario a futuro. NO es casual el artículo 26 de la CADH. Este, al referirse a los derechos económicos, sociales y culturales, expresa “…lograr progresivamente la plena efectividad de los derechos que se derivan de las normas económicas, sociales y sobre educación, ciencia y cultura… en la medida de los recursos disponibles…”.

Este concepto de progresividad, adherido a la disponibilidad de los recursos, es el fundamento esencial para satisfacer por parte de los Estados las necesidades derivadas de estos derechos.

La Corte IDH en un caso sobre pensiones abordó la cuestión, y en este sentido se mencionó la noción de “desarrollo progresivo”, la cual indica que la plena efectividad de los derechos económicos, sociales y culturales no puede lograrse en un breve período de tiempo, y requiere la flexibilidad necesaria que reflejen las realidades del mundo y las dificultades que enfrenta cada país.[3]

Esta condición de progresividad propicia una derivación razonada, y que la Corte IDH, la dejó expresada al referirse a la “no regresividad”, es decir, que los logros no pueden ser menoscabado o disminuido. Al respecto la Comisión IDH, también ha expresado lo suyo en supuestos de medidas que pudieran considerarse regresivas, las cuales las considera admisible, como excepción, para lo cual  se deberá “determinar si se encuentra justificada por razones de suficiente peso”.[4]

Estas apreciaciones meritan considerarse, porque si bien, Chile es uno de los países emergentes económicos que más notoriamente se ha desarrollado en América Latina. Sin embargo, esta avalancha protectora de derechos puede resentir ese derrotero de bonanza, y concluir en un cambio de orientación, donde el actual camino ascendente se revierta en descendente económico a futuro y, así, enervar, incluso los niveles de satisfacción actual, incursionando en la regresividad que motiva rechazo, incluso de la jurisprudencia interamericana.

Esta realidad merita analizar cuál es la disposición de recursos que puede contar Chile, para afrontar estos incrementos de necesidades que se le impone desde la Constitución al Estado de Chile.

Debe tenerse en cuenta, que las necesidades que son requerida por las personas que componen un Estado, suelen ser indefinidas e ilimitadas, mientras los recursos que puede obtener las gobernanzas son definidos y limitados. Esta premisa suele provocar déficits cuando no hay equilibrios en las políticas, se afectan al sector privado, y, a la larga repercuten en el sector de los vulnerables y propician condiciones para los estallidos sociales.

Conclusiones

La prudencia y cautela en las estructuras estatales, como en las políticas de protección de los derechos y libertades son particularidades imprescindibles de contemplar, so pena, de propiciar construcciones, que, luego, el ejercicio de sus funciones, demanda un gasto que no permite solventarse frustrándose su finalidad.

La pretendida Reforma muestra indicios que sustentan estas apreciaciones. La redundancia en el caso de igualdad, o el riesgo del desequilibrio económico que originan la gratuidad de los derechos, por la incidencia presupuestaria que provoca el costo de ellos. Los derechos no son gratuitos, ni para el Estado, ni para la sociedad, admitirlo es incursionar en un eufemismo no sustentable y, a futuro, propiciar frustraciones.

 

Gerardo Enrique Vega

Contador Público, UNLP, 1975; Diplomatura Derecho Constitucional Profundizado (2018), Especializado (2019), Procesal Constitucional (2020), Constitucional Latinoamericano (2021) U Austral. Post Grado Tributario UNMDP (2012); Miembro: Asociación Argentina de Estudios Fiscales; International Society of Public Law; Asociación Argentina Derecho Constitucional. Profesor en “Diplomatura Derecho Constitucional Latinoamericano”, año 2022, Universidad Austral.

 

[1] “Martín & Cía. Ltda. SA c/ Nación”, CSJN, 06-09-1963, considerando 8. Se aclara que este párrafo del artículo 31 es originario de la Constitución de 1853.

[2] GUTIERREZ DE COLMENARES, Carmen María: Los Derechos Humanos y los Tratados que los contienen en el Derecho Constitucional y la Jurisprudencia de Guatemala, revista IUS ET PRAXIS, año 9, N° 1, Talca, 2003, donde expresó “La Corte de Constitucionalidad ha sentado criterio al establecer que los tratados y convenciones internacionales aceptados y ratificados por Guatemala sobre derechos humanos ingresan al ordenamiento jurídico con carácter de norma constitucional. Esto significa que las normas de derechos humanos son vinculantes con fuerza normativa igual a la de la Constitución y adquieren, por lo tanto, fuerza superior sobre todo el ordenamiento interno. Sin embargo, no les reconoció posibilidades reformadoras ni derogatorias de la propia Constitución”, para luego mencionar fallo posterior: Expediente 872-2000, Gaceta Jurisprudencial 60, donde modificó de alguna manera el criterio, aunque la expresión no es suficientemente clara.

[3] “Acevedo Buendía y otros (“Cesantes y jubilados de la Contraloría”) vs. Perú”, Corte IDH, 01-07-2009, párrafo 102 en el cual se dijo “En el marco de dicha flexibilidad en cuanto a plazo y modalidades, el Estado tendrá esencialmente, aunque no exclusivamente, una obligación de hacer, es decir, de adoptar providencias y brindar los medios y elementos necesarios para responder a las exigencias de efectividad de los derechos involucrados, siempre en la medida de los recursos económicos y financieros de que disponga para el cumplimiento del respectivo compromiso internacional adquirido. Así, la implementación progresiva de dichas medidas podrá ser objeto de rendición de cuentas y, de ser el caso, el cumplimiento del respectivo compromiso adquirido por el Estado podrá ser exigido ante las instancias llamadas a resolver eventuales violaciones a los derechos humanos”.

[4] “Acevedo Buendía y otros (“Cesantes y jubilados de la Contraloría”) vs. Perú”, Corte IDH, 01-07-2009, párrafo 103 en este expresó en referencia a la progresividad que: “…se desprende un deber –si bien condicionado– de no regresividad, que no siempre deberá ser entendido como una prohibición de medidas que restrinjan el ejercicio de un derecho. Al respecto, el Comité de Derechos Económicos, Sociales y Culturales de las Naciones Unidas ha señalado que “las medidas de carácter deliberadamente regresivo en este aspecto requerirán la consideración más cuidadosa y deberán justificarse plenamente por referencia a la totalidad de los derechos previstos en el Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales y en el contexto del aprovechamiento pleno del máximo de los recursos de que el Estado disponga”.