Hace unos días se dio inicio a una nueva fase del proceso constituyente. Si se entiende como un todo, el proceso representa un largo y arduo esfuerzo que ya ha dejado dos propuestas constitucionales en el camino[1]. Esta nueva etapa comenzó con sobriedad y ánimo de llegar a acuerdos. Sin embargo, su legitimidad democrática está siendo cuestionada. Cabe preguntarse, entonces, por qué y cómo es posible encarar el problema.

“Legitimidad” es un concepto que tiene distintas dimensiones. En un sentido jurídico, se emparenta con el concepto de validez, mientras que, en un sentido sociológico, se relaciona con la aceptación o el prestigio del que gozan los mandatos emanados de los actores que ejercen el poder político. A diferencia de estas dimensiones, el concepto de legitimidad democrática es un concepto de carácter normativo. Nos dice cómo “debe ser” un proceso de creación constitucional para ser consistente con la idea de democracia y sus ideales subyacentes, a saber, los ideales de autogobierno colectivo, participación popular y deliberación. Vale la pena notar que la legitimidad democrática es una cualidad que admite graduación. Así, un proceso constituyente tendrá más legitimidad democrática cuanto más abierto, inclusivo, participativo y deliberativo sea, lo que será posible únicamente si existen procedimientos que permitan realizar estos ideales. En definitiva, la legitimidad democrática se encuentra vinculada con el origen de la constitución y, más específicamente, con el carácter democrático de los procedimientos de creación constitucional. Pero también, como diré más adelante, con su apertura hacia el futuro y, por tanto, con la posibilidad de ser revisada y apropiada.

Luego de este breve rodeo cabe evaluar, desde la perspectiva democrática, el mecanismo de reemplazo constitucional instituido por la Ley 21.533.[2] Pero antes, es necesario reparar en una crítica habitual que apunta a las condiciones de creación del mismo. A saber, que el mecanismo fue acordado por los partidos políticos sin contar con una instancia de consulta ciudadana, y, de manera más importante, que este se desentendió del resultado del plebiscito de octubre del año 2020 que aprobó por un 78% la idea de reemplazar la Constitución y por un 79% que la propuesta fuera elaborada por una Convención, esto es, un órgano íntegramente ciudadano. Es decir, el mecanismo habría sido acordado en contra de la voluntad popular ya expresada.

Pasemos ahora a los aspectos más relevantes del mecanismo de elaboración de una propuesta de nueva Constitución. En primer lugar, establece unas “bases institucionales y fundamentales”[3] que funcionan como mínimos que debe contener la propuesta constitucional. Estos mínimos pre-determinan de manera importante la forma de Estado y de gobierno, así como los valores fundamentales que deben estar a la base del proyecto constitucional. En segundo lugar, cuenta con participación de expertos y de ciudadanos electos por votación popular, los que ocupan, con distintas funciones, la Comisión Experta, la Comisión Constitucional y el Comité Técnico de Admisibilidad.[4] Este sistema tripartito responde a distintos principios de legitimación los que, como intentaré explicar, pueden entrar en tensión. El primer órgano opera bajo la idea de que los expertos, en virtud de sus mayores conocimientos –algunos dirían de su ventaja epistémica– pueden arribar a resultados sustantivamente mejores que las mayorías. En virtud de lo anterior, es que se le encarga la redacción del anteproyecto de propuesta constitucional. El segundo órgano busca realizar los ideales democráticos de participación popular (sus integrantes son ciudadanos electos por votación popular), inclusión (su composición es paritaria y posee escaños reservados) y deliberación (su objeto es discutir la propuesta presentada por los expertos para ampliarla o restringirla). Finalmente, el tercer órgano opera bajo la lógica propia del constitucionalismo según la cual el poder político debe ser limitado. Se trata de un órgano que debe custodiar que las normas propuestas se ajusten rigurosamente a los límites establecidos por las “bases de la institucionalidad”. Como es evidente, esta triple fuente de legitimación que inspira el modelo tripartito adoptado se funda en principios que se encuentran tensionados. Reconoce una cierta ventaja epistémica a los expertos, pero somete su propuesta normativa a la consideración de los representantes populares. A su vez, tanto expertos como representantes populares quedan sujetos a los límites establecidos por las “bases institucionales”, y la interpretación que hagan de ella otro tipo de expertos, los “técnicos”.

La articulación que he descrito se aleja del ideal de legitimidad democrática. Como expresa Joel Colón-Ríos, un proceso plenamente legítimo de creación constitucional se caracteriza por intensos episodios de participación popular, y por la ausencia de límites externos o internos al contenido de la nueva constitución, salvo aquellos autoimpuestos por el propio constituyente.[5]

Si se contrasta con estas condiciones, es posible formular algunas objeciones al mecanismo adoptado. En primer lugar, confiere un rol predominante a los expertos, quienes además de redactar el anteproyecto –y después de ello– pasan a formar parte –aunque sin derecho a voto– del Consejo Constitucional. Sin embargo, la propuesta no será exclusivamente redactada por los expertos, de modo que el componente tecnocrático o elitista puede ser contrapesado por el principio de participación popular. Por otra parte, el hecho de que los expertos hayan sido designados por el Congreso otorga a la Comisión Experta, de manera indirecta, cierta legitimidad democrática. Ello, sin perjuicio, de los problemas de legitimidad que afectan también al propio Congreso. En segundo lugar, el proceso posee unos límites sustantivos bajo la fórmula de “mínimos” que deben ser incluidos. Estos mínimos representan los consensos partidarios, quizás los que fueron necesarios para habilitar el propio proceso. Ahora bien, su efecto es el de sustraer de la discusión constitucional una serie de cuestiones fundamentales sobre las cuales no se podrá adoptar una decisión distinta a la ya decidida de antemano por los partidos políticos, con lo cual, es evidente que se ven afectados los ideales de autogobierno, de apertura democrática y de deliberación.

A pesar de estas objeciones, el criterio normativo de legitimidad democrática desarrollado nos habla de las condiciones ideales de creación constitucional. Si bien el proceso en curso no se ajusta al ideal, lo cierto es que las condiciones políticas, sociales y económicas, así como un elevado nivel de desafección, permitieron este y no otro proceso. Como dice el dicho, en política se debe hacer lo que se puede de lo que se quiere. Dicho lo anterior, y considerando las condiciones actuales, ¿cómo es posible contrarrestar las objeciones que acusan la falta de legitimidad democrática del proceso en marcha? En lo que sigue, ensayo algunas posibles respuestas.

En primer lugar, la Comisión Experta debe ser deferente con el Consejo Constitucional. Debe auto-comprenderse como un órgano cuya única función es la de entregar una propuesta al Consejo que recoja los mínimos comunes que se han ido forjando a lo largo de la práctica constitucional chilena, teniendo a la vista las propuestas constitucionales que no vieron la luz, así como los valiosos insumos que dejaron los procesos de participación que antecedieron a dichas propuestas. En segundo lugar, los expertos, una vez que se incorporen al Consejo, deben articularse como actores claves para mejorar la calidad de la deliberación. Más que protagonistas, los expertos deben limitarse a entregar herramientas para la discusión. Por ejemplo, ayudando a simplificar debates teóricos complejos, mostrando la experiencia comparada, clarificando conceptos, resolviendo dudas, etc. Con ello, podrán propiciar una conversación de mayor calidad. En tercer lugar, el Consejo Constitucional debe ser entendido como un espacio para ampliar, modificar, proponer, crear y rechazar normas, permitiendo el contraste entre la “visión experta” y la “visión política” de los consejeros. Al final del día, es el consejo el que tiene la “última palabra”. En cuarto lugar, el Comité Técnico debe autocontenerse en el sentido de evitar interpretaciones demasiados extensivas de las bases de la institucionalidad. De lo contrario, la esfera de lo que puede decidirse podría acotarse aún más. En quinto lugar, la secretaría de participación ciudadana debe promover de manera efectiva, incidente y durante todo el proceso la participación popular. Pero también debe procesar y comunicar adecuadamente los insumos que han sido recogidos al Consejo. Finalmente, y como ya adelantaba, se debe tener especial atención a la hora de diseñar las normas sobre reforma constitucional. Si bien las circunstancias políticas actuales –marcadas, entre otras cosas, por problemas de seguridad ciudadana, pandemia, inflación, fatiga electoral– no son las óptimas para una extendida deliberación con altos nivel de participación popular, ello no quiere decir que no será el caso en el futuro. En este sentido, la nueva carta magna debe asegurar episodios ciudadanos de re-constitución democrática en momentos de alta movilización y participación. Como sugería, la legitimidad democrática tiene una dimensión prospectiva. En efecto, el ideal de democracia demanda la posibilidad de que el texto constitucional sea entendido como un marco en permanente desarrollo. Esto es, que se encuentre abierto al cambio que las presentes y futuras generaciones estimen necesarios. Sólo de este modo la Constitución, mediante una práctica extendida en el tiempo, puede ser experimentada como propia y no como una imposición.

Si estas condiciones son observadas, el proceso, a pesar de sus limitaciones, podrá culminar con una propuesta constitucional que sea percibida como una que fue redactada bajo la regla de muchos, y no bajo la regla de pocos.

 

Vicente Aylwin

Abogado de la Universidad Diego Portales

Magíster en Ciencias Jurídicas, Universidad Pompeu Fabra

Estudiante de Doctorado, Universidad Pompeu Fabra

 

[1] La propuesta de Michelle Bachelet del año 2018, y aquella emanada de la Convención Constitucional el año 2022.

[2] La Ley N.º 21.533 modifica la Constitución Política de la República con el objeto de establecer un procedimiento para la elaboración y aprobación de una nueva Constitución Política de la República.

[3] Estas se encuentran en el artículo 154 de la Constitución. Entre los elementos más importantes es posible mencionar el carácter republicano, unitario y descentralizado y, social y democrático del Estado de Chile; el reconocimiento de los pueblos indígenas; y, el establecimiento de un sistema presidencial y de un sistema legislativo bicameral.

[4] No quisiera extenderme demasiado en describir las funciones de cada uno, las que ya son suficientemente conocidas. Para más detalle véase los artículos 144, 145 y 146 de la Constitución Política de la República.

[5] Joel Colón-Ríos, Weak Constitutionalism, 0 ed. (Routledge, 2012), https://doi.org/10.4324/9780203120132.