El 11 de marzo reciente fue publicada la ley Nº 21.431 que regula las condiciones de laborales de los trabajadores que prestan servicios a través de plataformas informáticas (Uber, PedidosYa, Rappi, etc.)

Popularmente se afirma que “hecha la ley, hecha la trampa”, con toda seguridad podemos afirmar en este caso: “la trampa hecha ley”.

 I. La subordinación y el falso dilema

Las empresas de plataformas –y políticos– exitosamente han creado un falso dilema sobre la naturaleza jurídica que los vincula con sus trabajadores. El primer mito es promocionar su negocio como algo novedoso o inexistente anteriormente, cuando lo cierto es que el delivery (o el servicio de transporte de pasajeros privado) es un servicio muy anterior a la creación de estas empresas. No es, por tanto, el giro del negocio lo nuevo, sino la forma de administrarlo y organizarlo: las condiciones y variables para fijar las ordenes e instrucciones es efectuada por algoritmos configurados previa y racionalmente por seres humanos (el empleador), donde a partir de dichos códigos va destinando el trabajo a los riders quienes esperan –jornada pasiva– la asignación del mismo. Y, como tercer lugar, y principal motivo, el hecho de comprender debidamente o no comprender la extensión del concepto subordinación y dependencia. Este concepto amplio se ha pretendido reducirlo a solo una de sus facetas conocida como “subordinación jurídica” entendida como el control “que asume el empleador (…) de los servicios mediante su potestad de mando y dirección; y el trabajador se ubica en una situación de sujeción respecto de este” (Palomo, 2020).

Esta faceta reducida de la subordinación y dependencia ha sido de gran utilidad para determinar las relaciones laborales industriales del modelo fordistas y/o taylorista, donde la potestad de mando es ejercida a partir directamente por un ser humano (superior jerárquico), y por tanto, las ordenes e instrucciones a las que queda sometida el trabajador se hacen más evidentes, donde concurren indicios y características de esta clase de subordinación, tales como: “prestarse servicios en forma permanente durante siete años en forma continua para el servicio en labores que le son propias en recintos de la entidad, la existencia de beneficios propios de un contrato de trabajo como licencias médicas y permisos especiales, y el que las funciones se prestaban en horarios fijados previamente, respecto de programas con permanencia en el tiempo, son antecedentes suficientes para concluir que el actor desempeñó en tal calidad…” (CS, Rol Nº 4496-2019).

El modelo concentrado de producción, en un mismo lugar o fábrica, o recibiendo ordenes directa por un superior jerárquico humano reconocido, se opone a las nuevas formas de gerenciamiento donde tales órdenes e instrucciones son realizada a través de tecnologías, y por tanto, descentralizadas y en su forma más extrema, a través de algoritmos preconfigurados quien es el encargado de organizar el trabajo. Por cierto, muy lejos de la inteligencia artificial, como hemos señalado esas variables y ponderaciones que realiza el software si han sido organizadas previamente según las directrices generales de la empresa y sus directivos, en último término, son ellos quienes dan las órdenes, pero descentralizadamente.

Esta concepción parcializada también denominada como “subordinación jurídica” no es la única que comprende dicho concepto. Desde los inicios de la dogmática laboralista ya se conocían concepciones funcionales del concepto pues se reconoció que dicha subordinación no era estática y que “cambia de rostro” (Supiot, 2008), así se reconoce otros tipos como lo es la integración a una organización, la que pone el énfasis en la dependencia y el provecho económicos del otro.

No es ninguna novedad histórica está falsa discusión de la que venimos planteando. Desde el surgimiento de las normas laborales (siglo XIX), ya los empresarios han pretendido formas organizativas para burlar la legislación, y el concepto de subordinación jurídica había parecido idóneo por largo tiempo para lograr su efecto centrípeto de tales relaciones subsumiéndolas bajo las normas laborales de protección, principalmente porque las formas pretendidas siempre supusieron más o menos indicios de fácil adscripción como los ya reseñados por la Corte Suprema, cuestión que se ha hecho más difusa con la descentralización.

Finalmente, y sin pretender agotar esta extensa discusión sobre el tema, vale traer a la vista el instrumento jurídico internacional, Recomendación Nº 198 sobre la relación de trabajo de la OIT en 2006 ya que expresaba replantear y fortalecer los indicios ante las nuevas formas de trabajo de aquel momento debido a “(…) las dificultades que supone determinar la existencia de una relación de trabajo cuando no resultan claros los derechos y obligaciones respectivos de las partes interesadas, cuando se ha intentado encubrir la relación de trabajo, o cuando hay insuficiencias o limitaciones en la legislación, en su interpretación o en su aplicación;” y, en su apartado 2, “Determinación de la existencia de una relación laboral”, entre otras, expresa que las legislaciones deberán admitir una variedad amplia de medios para determinar la relación laboral; el hecho de consagrar presunciones del mismo; como también, establece una serie de indicios dentro de los que podemos encontrar la presencia de subordinación jurídica y funcional, dentro de este último que nos importa, la realización de del trabajo bajo instrucciones y ordenes de otra persona (jurídica o natural), la integración del trabajador en la misma, y que la actividad sea la única o principal fuente de ingreso de aquel trabajador.

Es así, que la legislación nacional, internacional y doctrina posee elementos de sobra para determinar por sí misma la existencia de relación laboral de estos trabajadores, sin necesidad de una especial, menos aun para pretender una falsa discusión como la levantada por las empresas y alentada por ciertos sectores políticos con intereses creados.

II. Una ley gatopardista

Han pasado más de 10 años desde que llegó PedidosYa a Chile (2009), 8 desde Uber (2014) y Glovo –comprada por Rappi– en 2017, y durante todo ese tiempo sus miles de trabajadores han sido privados derechos laborales, y sobre todo, de seguridad. La falsa discusión de la calidad de trabajadores no solo ha permeado a los gobiernos, sino que también a los tribunales de justicia, quienes sistemáticamente acudiendo e interpretando erróneamente y limitada el artículo 7 del Código del Trabajo declararon que no encontraron indicios de subordinación ni dependencia, entre otros, ICA de Santiago, Rol Nº 1864-2021 y 1º JLT de Santiago, RIT-O-5008-2020. Esta problemática interpretativa no ha sido resuelta por la nueva ley, sino todo lo contrario, institucionalizada.

La ley Nº 21.431 en cuanto a los sujetos activos de la ley definiendo a las empresas y a los trabajadores. Respecto a estos últimos expresa que serán trabajadores de plataforma digital, aquel que ejecuta servicios personales, sea a cuenta propia o ajena, solicitados por usuarios de una aplicación administrada o gestionada por una empresa de plataforma digital de servicios, quien podrá ser dependiente o independiente, según concurran o no los requisitos establecidos en el artículo 7 del Código del Trabajo; estos requisitos son subordinación y dependencia.

En otros términos, la ley les reconocerá el carácter de trabajador subordinado, y accederá solo cuando se encuentren presente en los hechos la subordinación y dependencia, concepto que anterior a la ley ya representaba problemas para su determinación, atendiendo, como se expuso la preminencia del concepto jurídico por sobre el funcional. Dicho de otro modo, la legislación laboral  en su artículo 7, indistintamente, incluido a los trabajadores de plataforma, siempre ha tenido como elemento esencial para quedar protegido bajo la legislación laboral el hecho de presentarse estos conceptos, el problema era que los tribunales de justicia utilizándolo ha desestimado la laboralidad de los mismo.

El pecado capital entonces, es que el legislador sabiendo que la jurisprudencia  ya venía desconociendo la relación de trabajo de estos trabajadores en sus sentencias bajo el artículo 7 actual, no ha precisado de otros indicios tendiente a permitir superar la problemática en la que se encontraban, “delegando la solución” en aquello que no estaba permitiendo ser útil para la protección de sus derechos (los elementos del art. 7 del CT). Sobre los indicios que desaprovechó el legislador, podemos anotar los mencionados en la Recomendación Nº 198: el establecimiento de “instrucciones”, una integración en el giro principal de estas empresas, y el hecho que sea la fuente principal o única del trabajador.

Es así, que un gran apartado a nuestro parecer de la nueva ley es ley muerta, ya que aquellos trabajadores que las empresas no los reconozcan voluntariamente como trabajadores subordinados, deberán demandar, y los tribunales de justicia por un doble mandato legislativo concurrirán al ineficaz artículo 7. O, quedará al voluntarismo de las empresas el hecho de reconocer privativamente la relación laboral y que el trabajador quede amparado bajo las reglas aquellos subordinados; en caso contrario, solo podrá reconocerse como independiente y quedar amparado por las normas que la presente ley como cuan “obra de caridad” le ha reconocida como prestadores de servicios personales.

III. Comentarios finales

A nuestro parecer, la ley, como otras –ley de teletrabajo– pretenden mostrarse como proteccionistas, pero desconociendo la esquemática desigualdad entre las partes, otorgando preminencia a la voluntariedad, y cuando ello ocurre, se fortalece la posición dominante empleadora. A su vez, se hace cada vez más profundo de parte del legislador la violación al principio esencial de la materia como lo es el principio protector al trabajador y el sentido final de la disciplina que es corrección de desigualdad.

En las condiciones en las que se encuentra, la ley privará a miles de trabajadores de quedar verdaderamente protegidos en su dignidad y derechos por el Código del Trabajo, y ha formalizado el carácter de prestadores de servicios regidos por las normas de dicho código, salvo, aquellos derechos que ha modo de caridad.

Esto último es bien dudoso o extraño, en algún punto, el legislador y, por tal, nos referimos al gobierno saliente, a sabiendas que ahí no hay propiamente un trabajador independiente ha intervenido esta relación civil otorgando algunos derechos, y de paso violando la libertad contractual de dicha disciplina. Esto último creemos que debe provenir de esa vergüenza que surge cuando se tiene conciencia de que no se está actuando con rectitud de justicia.

No es casual el silencio cómplice de las empresas beneficiadas por cómo ha quedado la ley, y es que en Latinoamérica, donde Chile no es la excepción, estamos acostumbrado a la histeria de las empresas cuando se legisla laboralmente, salvo, cuando son beneficiadas por aquello.

El riesgo, a nuestro parecer, es que esta vía posibilitará que en el futuro cuando actuales empresas muten a sistemas de organizaciones similares o a través de servicios informáticos impartan instrucciones, quedará la posibilidad de refugiarse en esta ley y, cada vez, ir desconociendo vínculos de orden laborales reemplazándolos por civiles, con toda las inconveniencias de las incertezas que la historia nos ha mostrado cuando aquello ocurre.

 

Diego Varas Villalón

Egresado de Derecho de la Universidad Andrés Bello, especializado en normas internacionales del trabajo en el International Training Centre of the ILO – ITCILO.

Asesor jurídico en la Vicepresidencia de Relaciones Internacionales de la Central Unitaria de Trabajadores (CUT Chile) e investigador en la Fundación Instituto de Estudios Laborales (FIEL).

 

 

 

 

 

 

 

Diego Varas Villalón