Con la publicación en el Diario Oficial del decreto promulgatorio del “Protocolo de San Salvador” (“Protocolo adicional a la Convención Americana sobre Derechos Humanos en materia de Derechos Económicos, Sociales y Culturales”), se termina el proceso para que esta normativa internacional sea parte del sistema jurídico chileno. Debe destacarse que el Protocolo integra y reafirma elementos notables como, por ejemplo, el derecho preferente de los padres a educar a sus hijos, derechos de la niñez, protección a los adultos mayores y a las personas en situación de discapacidad
Sin embargo, lo cierto es que la ratificación del “Protocolo de San Salvador” no alterará demasiado la situación actual de los derechos económico, sociales y culturales en Chile, porque varios de ellos ya están incluidos en el texto constitucional vigente. Pero, además, en virtud de una discutible interpretación del artículo 26 de la Convención Americana, debe considerarse que la Corte Interamericana ya había aplicado a la República de Chile los criterios del Protocolo en dos casos contenciosos relacionados con el derecho a la salud (Poblete Vilches con Chile y Vera Rojas con Chile), a pesar de que esta norma no estaba aún vigente. Esto es preocupante, porque pone en tela de juicio el carácter complementario, coadyuvante y subsidiario de su labor.
En este sentido, la entrada en vigor del Protocolo se traduce en un importante reto a saber: ¿cómo se puede garantizar que las realidades y circunstancias que rodean a un país, así como las percepciones de la ciudanía, no queden excluidas o canceladas a partir de las interpretaciones de un tribunal internacional bastante activista, que a veces en estas materias pareciera no considerar importantes cuestiones técnicas, como el desarrollo de políticas públicas y el gasto público?
Y es que, a pesar de la importancia de la garantía de los derechos, es necesario reconocer que en estas materias no solo debe atenderse al fondo, sino que también a la forma. Por tanto, la extensión de la competencia del Tribunal internacional no puede valer en cualquier circunstancia. En un contexto como el latinoamericano, donde las realidades son plurales, la sustracción de la interpretación de los derechos no es solo distante a lo democrático, sino también a la materialidad de los recursos disponibles, el grado de desarrollo y la autodeterminación que tiene la población.
En definitiva, le corresponde al legislador y al gobierno darle efectividad al Protocolo, y la Corte Interamericana debe interpretarlos respetando la competencia y soberanía de los estados y observando, por supuesto, en el margen de apreciación nacional y en la identidad constitucional límites no solo razonables y proporcionales, sino necesarios para la garantía última del bien común.
Édgar Hernán Fuentes-Contreras
Investigador Posdoctoral Universidad de los Andes, Chile