En materia de alimentos, nada ha sido tan efectivo para el cobro de deudas que las retenciones desde bancos y AFP que hace un par de años comenzaron a funcionar en nuestro ordenamiento jurídico. Sin embargo, esto que vino a ser una solución práctica para un problema real en miles de familias, terminó siendo un dolor de cabeza para el Poder Judicial, donde primaron políticas públicas previsionales e intereses particulares, por sobre los intereses de los miles de niños que necesitan la garantía sobre sus derechos, que los tribunales no han sido capaces de cumplir.

Podemos separar los procedimientos de cobro en 2 etapas muy distintas. La primera etapa de retenciones en bancos y fondos de AFP de los deudores, que fue muy exitosa, pese a las demoras y problemas en la ejecución de la ley que conlleva mucho más trabajo para los tribunales, pero no va aparejada de un aumento de personal o de recursos suficientes para que puedan abarcar la carga de trabajo generada.

Se segunda etapa es desastrosa, tantos en los hechos como en el derecho. Respecto a las retenciones en cuentas bancarias de los deudores no hay problema, ya que efectivamente los tribunales han recogido el texto legal y la han aplicado siempre que se cumplan los presupuestos legales; el problema está en la segunda retención de los fondos de AFP del deudor, donde en varias competencias se ha rechazado iniciar un segundo o tercer procedimiento extraordinario.

Este problema radica en que los tribunales, las Cortes de Apelaciones y comités de jueces se han extralimitado en 2 situaciones claramente identificables, la primera es que tomaron una especie de facultad colegisladora que no fue otorgada; y la segunda es que comenzaron a aplicar políticas públicas previsionales que tampoco han sido encargadas al Poder Judicial, al menos no públicamente.

La facultad colegisladora se trata de una interpretación a lo menos exótica de la norma (artículo 19 quinquies de la ley 14.908). En simple, la norma en cuestión decreta que se podrá retener desde los fondos de AFP del alimentante:

“siempre que hubiere tres pensiones adeudadas continuas o discontinuas y el alimentante no mantenga fondos en cuentas bancarias o instrumentos financieros o de inversión”

De lo cual podemos desprender 2 requisitos obvios, que sean 3 cuotas adeudadas, y que se haya realizado el procedimiento especial de retención en cuentas bancarias, para saber si mantiene o no fondos en cuentas bancarias o instrumentos financieros o de inversión.

El problema se da cuando el tribunal agrega un tercer requisito, que no está en la ley, sino que lo desprenden del nombre del procedimiento, el requisito de que sea extraordinario, y pese a todo lo anterior, con esta sola palabra se interpreta que al ser extraordinario, es solo por única vez.

Efectivamente la interpretación y aplicación de la ley al caso concreto corresponde a los jueces y es parte de sus competencias, sin embargo cuando esto se ejerce para aplicar la norma al contrario de su significado real se vuelve una facultad colegisladora de facto, ya que no es posible permitir que mediante la interpretación, la judicatura cree nuevos sentidos a una norma, que vayan contra de lo que la ley expresamente indique.

La norma en comento no limita la aplicación del procedimiento extraordinario, ya que parte indicando que se iniciará siempre que concurran sus requisitos, y tal como se puede pensar, la palabra extraordinario proviene justamente de que es una tramitación que requiere una preparación previa (realizar el procedimiento especial), y justamente así fue pensado en el congreso, donde consta en las actas de las comisiones que siempre se pensó como una solución definitiva para el cobro total de la deuda, y no como una medida única o por solo una vez, como los retiros del 10% de los fondos previsionales, ya que tal como sabemos los profesionales del derecho, cuando el legislador busca que algo se haga por única vez, es claro indicando frases como por única vez o por solo una vez, y no utiliza “siempre que” como es en el caso del artículo 19 quinquies de la ley 14.908.

Entonces ¿Por qué sucede esto?

Ahí es donde entra la segunda situación donde parece extralimitarse el juez, salvaguardar políticas públicas previsionales.

La Asociación de Magistradas y Magistrados de Chile, mediante María Soledad Santana, aportó en la comisión especial del Senado de fecha 3 de agosto del año 2022 que:

“Al referirse al proyecto de ley en discusión, destacó que incluye una herramienta concreta, que, de aprobarse, facilitaría el cobro de las pensiones de alimentos, avanzando en garantizar un efectivo goce de este derecho fundamental. Dicha norma complementa la facultad establecida en el artículo 12 bis de la ley N° 14.908, de decretar medidas cautelares de retención de fondos, permitiendo una interpretación única, en el sentido de pagar las deudas de alimentos con los fondos retenidos, sin más trámite ni requisitos, que la existencia de la deuda y de fondos, entregando una solución eficaz y oportuna.”

“Acerca del inciso segundo propuesto, y considerando la experiencia en el pago de las deudas de alimentos con los fondos retenidos por los retiros del 10% de fondos previsionales, propuso simplificar el procedimiento, de manera de hacer más rápida y efectiva la herramienta, evitando que los fondos puedan desaparecer, frustrando el pago por la demora de la gestión.”

Es decir, las voces autorizadas, y dentro de la misma formación de la ley, donde efectivamente existe la autoridad de modificar la norma, no se llegó al extremo de esta verdadera creación legal de ser por solo una vez, sino que el fondo, el fin y el fundamento fue siempre satisfacer el cumplimiento de la deuda de alimentos en su totalidad.

El problema, tal como han comentado algunos magistrados y algunos tribunales, es proteger el sistema previsional. Incluso se ha llegado al extremo de indicar que podría ser perjudicial para el alimentario que se pague la deuda con fondos de AFP del alimentante, ya que en su vejez el mismo alimentante podría demandar de alimentos al hijo, al no tener fondos. Este razonamiento no solo es errado sino que además está fuera de lógica jurídica.

El abandono económico y (conjuntamente muchas veces) social es un argumento para solicitar el rechazo de una demanda de alimentos mayores desde un padre deudor hacia un hijo abandonado. A eso debemos sumar el factor de la eventualidad, no solo es incorrecto vulnerar el derecho de cobro del alimentario por una eventual demanda, sino que además es ilegal ya que se vulnera el interés superior del niño, en caso de que el alimentario lo sea, como sucede en la mayoría de los casos.

Al poder judicial no se le ha encargado la facultad de resguardar los intereses previsionales del alimentante, por lo que es de suma gravedad que este sea el argumento para interpretar mañosamente la norma en comento y rechazar una nueva retención desde fondos de AFP.

Es más, el artículo 7° de la ley 21.430 que institucionaliza el interés superior del niño indica en su inciso que “ante distintas interpretaciones, siempre se elegirá aquella que satisfaga de manera más efectiva el interés superior del niño, niña o adolescente”, y la pregunta obvia a estas alturas es, ¿Qué interpretación satisface de manera más efectiva el interés superior del NNA?, ¿La de acoger el procedimiento extraordinario nuevamente por cumplir los requisitos legales y existir por tanto una deuda, que merma directamente los derechos del NNA; o preferir interpretar que al ser extraordinario solo se puede solicitar por única vez?

Al carecer de lógica jurídica e interpretar en contra del sentido de la norma, en contra de la historia fidedigna y espíritu de la ley, en contra del interés superior del niño y en contra de la gramática expresa, solamente nos queda pensar que se está pensando en un bien mayor malamente entendido. En síntesis, el juez debe autorizar una segunda o siguientes retenciones siempre que se cumplan los requisitos, por ley y por lógica.

La norma es clara, el bien jurídico que protege es igualmente claro, la protección al NNA y su interés superior no solo es principio, sino que norma del proceso y principio rector del derecho de familia, además de ser también un principio internacional que no solo debe ser respetado, sino que es un verdadero límite a la judicatura, por lo que su transgresión es grave desde la vista internacional de la protección del NNA, hasta el niño que ve truncado una salida familiar por no contar con el dinero que le debe el o la alimentante.

Este análisis deja fuera por espacio un tema no menor y muy importante, y es el rol y derechos de la cuidadora, que generalmente es mujer y madre del NNA. Esto porque cuando un niño no recibe la pensión de su padre, es la madre quien la debe suplir, con un rol doble y un desgaste económico y emocional inmenso.

Lo que no puede suplir la madre cuidadora, es el rol del juez, quien nuevamente alejado de la realidad, alejado del problema que debe solucionar y de las garantías que por función debe otorgar, decide velar por intereses previsionales futuros y eventuales, por sobre velar por derechos del niño actuales y urgentes.

Eduardo Hidalgo Teillier

H&C Abogados.