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Aborto y nueva Constitución.

El aborto pese a que este existía de manera terapéutica en nuestro país desde el año 1931, fue anulado en 1989, momento desde el cual empezó a ser sancionado por nuestra legislación y no fue sino hasta el 23 de septiembre del año 2017, día que quedó registrado como una fecha histórica debido a la entrada en vigencia de la Ley 21.030 que establece la interrupción voluntaria del embarazo en tres causales: que se encuentre en peligro la vida de la mujer, que exista inviabilidad del feto para sobrevivir fuera del útero y sea un embarazo causado por una violación. Hoy el Código Penal en su artículo 344 de igual manera establece sanción a quien “causare su aborto o consintiere que otra persona se lo cause” en los casos fuera de la Ley 21.030. En el actual debate constitucional causó revuelo la norma aprobada por el pleno que pasó directo al borrador del texto de la nueva Constitución la cual garantiza los derechos sexuales y reproductivos sin discriminación y que permite la interrupción voluntaria del embarazo en el caso de que esta nueva Constitución llegara a aprobarse este 4 de septiembre del año 2022. A continuación, dos abogados de miradas distintas nos darán sus puntos de vista referidos a este tema, por un lado Max Silva Abbott, abogado por la Universidad de Chile, Doctor en Derecho por la Universidad de Navarra (España) y profesor de Filosofía del Derecho, Universidad San Sebastián, y por otro Camila Poblete Curi, abogada de la Universidad de Concepción, diplomada en derecho de familia de la Universidad Alberto Hurtado, curso Interdisciplinario Justicia y Perspectiva de Género de la Universidad de Concepción entre otros cursos en materia de familia, perspectiva de género y Derechos Humanos.

Por Camila Contreras Jaidar, USS

1.  ¿Cuál es la situación actual de Chile frente al aborto?

Hasta ahora, el aborto es permitido en tres causales: peligro para la vida de la madre, inviabilidad del feto o violación. Pese a que en teoría pretenden ser causales restrictivas, no es difícil hacerlas más amplias, sobre todo en el tercer caso. Con todo, no deja de ser curioso que uno de los argumentos dados en su momento para promover esta ley, era la enorme cantidad de abortos clandestinos que supuestamente se realizan en Chile anualmente, cosa imposible de verificar de manera fehaciente, precisamente por su clandestinidad. Sin embargo, el número total de abortos legales en los últimos años ha sido notoriamente inferior a esos supuestos montos. En suma, que se señalaba que había una demanda y necesidad casi desesperada por legalizar esta situación, cosa que las cifras reales de abortos han desmentido.

2. ¿Qué dice el proyecto de ley presentado por el Gobierno?

En los últimos años ha habido tres proyectos relacionados con este tema. El primero, de agosto de 2018 (Boletín 12038-3), buscaba que el aborto fuera libre y sin condiciones hasta las 14 semanas del embarazo, sin expresar causales, es decir, por mera voluntad de la madre. Este proyecto fue archivado. Luego, en octubre de ese mismo año, se presentó otro (Boletín 12148-11), que no busca ampliar el aborto, sino garantizar un trato adecuado para la mujer que se practique uno, dentro de las causales que permite la ley. Finalmente, en marzo de 2021, se presentó otro proyecto (Boletín 14074-34) que busca que las posibilidades de abortar se apliquen tanto a la mujer como a toda “persona con capacidad de gestar”. Estos dos últimos se encuentran en tramitación. El actual gobierno prometió en su campaña ampliar el aborto, pero aún no ha presentado ningún proyecto en tal sentido.

3. Para usted, ¿cuándo empieza la vida humana?

No es una opinión personal, sino basada en datos científicos: la vida humana (como también la de cualquier tipo de vida animal) comienza con la concepción o fecundación. En ese momento ya existe toda la información genética de ese nuevo ser, que se irá manifestando y desarrollando no sólo durante el embarazo, sino a lo largo de toda la vida de esa persona. Luego de la concepción no ingresa otra información o elementos a ese nuevo ser y desde ese instante, ya se comporta como un ser vivo en toda regla (se nutre, crece, interactúa con su entorno, etc.). Además, pertenece a la raza humana desde siempre, lo que también prueba la genética.

En consecuencia, si todos somos iguales, debe ser reconocida como una persona desde ese instante, lo que exige respetar sus derechos, partiendo por el Derecho a la Vida, derecho del cual dependen todos los demás. Ahora, comúnmente se dice que el derecho y la libertad de unos deben terminar donde comienzan los derechos y la libertad de otros. Por lo tanto, para ser coherentes con esta idea, ningún derecho o libertad debiera imponerse al Derecho a la Vida de un ser inocente, que además, es su primera libertad: que lo dejen vivir. Por eso, la primera libertad que tenemos es la de vivir. En el fondo, la clave aquí es un asunto antropológico (no religioso): si la calidad de persona es una situación real, un dato que sólo puede reconocerse, como en este caso, o es simplemente una ficción, un “regalo” que la ley puede otorgar o quitar con total discrecionalidad a quien quiera. En el primer evento, la ley me respeta porque previamente soy persona; en el segundo sólo sería persona si la ley así lo establece. La diferencia y las consecuencias de una u otra postura resultan de la máxima importancia, como puede fácilmente concluirse.

4. En su opinión, ¿es correcto regular el aborto a través de la Constitución o es mejor dejarlo simplemente a la regulación de la ley?

Puesto que no soy partidario del aborto, en mi opinión no debiera estar regulado como un derecho, sino para aquellos casos en que alguna intervención médica ha producido un aborto de modo indirecto en casos justificados, lo que por lo demás, ya se encuentra regulado por la práctica médica (la lex artis), no generando responsabilidad alguna. Ahora, desde el momento en que el aborto se encuentra establecido en una constitución, su modificación resulta más difícil que si está regulado solo por la ley. Como casi todo en la vida, ambas situaciones tienen ventajas y desventajas. Desde mi perspectiva, si se quiere restringir o prohibir el aborto, es una desventaja que esté consagrado en la constitución y una ventaja que lo contemple la ley, pues será más difícil lograr esto en el primer caso y más fácil en el segundo. Y si se quiere ampliar, ocurre todo lo contrario.

5. ¿Qué opina sobre que el aborto esté consagrado en la nueva Constitución?

Teniendo en cuenta lo contestado en la pregunta anterior, a mi entender es una desventaja, pues hace más difícil restringirlo o prohibirlo en el futuro. Se reitera que pisamos un terreno tremendamente peligroso cuando no se le reconoce la calidad de persona y, por tanto, de sujeto de derechos, a todo miembro de la especie humana sin excepción, incluso al no nacido (que claramente pertenece a nuestra especie desde la concepción), y se hace depender esta calidad de lo que previamente diga la ley (que curiosamente, emana de otras personas). Ello, pues en el primer caso la calidad de persona es algo real y en el segundo no, sino una ficción. El problema es que, si la calidad de persona es una ficción, en el fondo nadie tendría realmente esta prerrogativa como algo propio e indisponible (a tal punto que ni siquiera uno mismo podría despojarse de su calidad de persona), con lo cual todos podríamos ser privados de dicho estatuto en cualquier momento.

6. ¿Cómo cree usted que influirá a la objeción de conciencia esta norma en caso de aprobarse esta nueva Constitución?

Depende de lo que se regule respecto del aborto. Mientras más fuerte sea la liberalización del mismo, más débil se torna la objeción de conciencia y viceversa. A mi entender, siempre debiera existir la posibilidad de objetar, pues no se puede obligar a nadie a ir de manera tan grave y radical contra sus principios fundamentales, como el respeto de la vida inocente del no nacido. Además, la interesada puede acudir a otros facultativos de la salud que no tengan este problema.

7. ¿Usted siente que esta norma afectará el concepto de familia que se tiene hoy en la sociedad chilena?

Toda norma tiene efectos sobre una sociedad, a menos que esa norma no se aplique en absoluto. Evidentemente, tendrá efectos, no solo en lo que respecta a la familia, sino, sobre todo, en la autopercepción de nosotros mismos como seres humanos, es decir, sobre la noción y requisitos que se considere debe cumplir una persona para ser reconocida como tal. En el fondo, nos coloca ante esta disyuntiva: ¿somos todos los seres humanos, independientemente a nuestras circunstancias o condiciones, personas y, por tanto, titulares de derechos, o solo lo son aquellos seres humanos que cumplan con ciertos requisitos, como nacer, por ejemplo?

8. ¿Legalizar el aborto no conduciría a un aumento de los abortos en Chile?

Obviamente, debido a la influencia que una ley produce en una sociedad. Es muy distinto que una conducta se encuentre prohibida, a que se encuentre exenta de esta prohibición en algunos casos (como en la actual ley de las tres causales) o, por último, que sea permitida, incluso considerada como un derecho. Ello, pues mucha gente pensará que si lo permite la ley, ello indica que es una conducta lícita, pues la relación entre el derecho y la moral resulta incuestionable: si el derecho permite algo, es porque lo considera previamente bueno, y viceversa. De alguna manera, muchas normas jurídicas se inspiran en percepciones morales y las protegen –o restringen– especialmente gracias al poder coactivo del Estado. Además, en todos los países en que se ha abierto la puerta a la legalización del aborto, este ha aumentado año tras año.

9. ¿Cree que con esta norma las personas ven ampliada su libertad?

Si por libertad se entiende hacer lo que cada uno quiera, sí. El problema es que la libertad debe tener límites, y uno que suele señalarse muy a menudo, es la libertad de los demás. De ahí que en mi opinión, debiera respetarse la libertad del no nacido para seguir viviendo. Es indiferente si ese ser se da cuenta o no de esta libertad, pues lo mismo ocurre con un demente o con un niño pequeño: que tiene la libertad y el Derecho a Vivir, aunque no sea consciente de ello. Por tanto, esta supuesta ampliación de libertad se trata a mi entender, de una libertad mal entendida, pues está negando la existencia del “otro”. Si el respeto a la vida del “otro” dependiera del libre y arbitrario reconocimiento de la existencia de ese “otro” por quien está obligado a respetarlo, no estamos en realidad en presencia de un verdadero derecho, sino de una mera concesión revocable a voluntad por el supuesto obligado a respetarla.

10. ¿En su opinión cree que es necesario regular el aborto en la nueva Constitución para así avanzar como sociedad?

No considero que el aborto sea un avance para una sociedad, sino todo lo contrario. El aborto ha sido el causante del mayor genocidio de toda la historia humana, pues se calcula que al menos mil millones de niños han sido muertos por esta vía desde que comenzó su legalización hace ya 50 años en Occidente. Esto supera con creces las matanzas del comunismo o del nazismo durante el siglo XX. Además, ha influido, junto a varios otros factores, en el paulatino pero rápido envejecimiento de la población en casi todos los países occidentales, lo que está trayendo y traerá varios problemas de todo tipo para nuestras sociedades, partiendo por los económicos.

11. ¿Cuál es la situación de la penalización del aborto en el mundo? ¿Cuántos países hay en el mundo que tipifican el aborto como delito?

No tengo el dato de cuántos países penalizan el aborto en el mundo, pero la mayoría que lo hace, contempla varias causales en que no se sanciona esta práctica, como ocurre por lo demás, en nuestro caso en la actualidad. En realidad, lo que está ocurriendo es lo contrario: cada vez más y más países van permitiendo el aborto en mayor medida. Es por eso que hace ya varias décadas, alguien señalaba que el lugar más peligroso para vivir en la actualidad, es el vientre materno. Con todo, un dato que conviene aclarar, es que ningún tratado de Derecho Internacional consagra un “derecho” al aborto. La promoción del mismo se debe, además de una agenda política, fundamentalmente a que los organismos guardianes que tutelan el cumplimiento de los tratados de derechos humanos (cortes y comisiones internacionales), en los hechos han terminado monopolizando la interpretación de los mismos, incorporando por esta vía, aspectos que no han sido acordados originalmente por los Estados al suscribirlos –lo que a mi juicio resulta más que cuestionable–, siendo el aborto un buen ejemplo de ello. Donde sí se consagra abundantemente el aborto a nivel internacional es en documentos no vinculantes, el llamado soft law, que como se ha dicho, no obligan a los Estados.

1. ¿Cuál es la situación actual de Chile frente al aborto?

Actualmente se encuentra en la Ley N°21.030 que regula la despenalización de la interrupción voluntaria del embarazo en tres causales, publicada en el Diario Oficial el 23 de septiembre de 2017 y las tres causales son las siguientes:  Inviabilidad fetal, violación o riesgo de la vida de madre. Si bien esta regulación presenta un avance, su implementación no deja de tener inconvenientes. Como antecedente me parece oportuno señalar que el aborto no siempre estuvo penalizado en nuestro país, previamente el Código Sanitario del año 1968 (Decreto con Fuerza de Ley N° 725), estableció que "Sólo con fines terapéuticos se podrá interrumpir un embarazo”, posteriormente en el año 1989 se modifica el Código Sanitario y se prohíbe el aborto bajo cualquier respecto. Es importante al analizar el aborto y su situación actual, que este análisis no deja de ser controversial al estar cargado de elementos morales que en ocasiones no permite dar una discusión como corresponde y comprender esto como un Derecho Sexual y Reproductivo que debe traducirse en una cuestión de salud pública.

2. ¿Qué dice el proyecto de ley presentado por el Gobierno?

No tengo conocimiento de un proyecto presentado por el actual Gobierno referente al aborto.

3. Para usted, ¿cuándo empieza la vida humana?

Me parece que el artículo 74 del Código Civil es bastante claro en este asunto al señalar que y cito textual “La existencia legal de toda persona principia al nacer, esto es, al separarse completamente de su madre.” Considero que la norma citada no genera dudas y comparto esta interpretación.

4. En su opinión, ¿es correcto regular el aborto a través de la Constitución o es mejor dejarlo simplemente a la regulación de la ley?

Es correcto, considerando que los Derechos Sexuales y Reproductivos son Derechos Humanos y como tales requieren de una protección aún mayor. Resulta un avance en la protección de estos derechos el que esté regulado en la Constitución, más aún considerando la dificultad que reviste en la actualidad para las mujeres y personas gestantes activar los protocolos de la ley de interrupción voluntaria del embarazo. En ciertas ocasiones no existe el personal que pueda atenderlas porque son objetores de conciencia y con esta demora en la prestación de salud, dependiendo el caso, se puede dar el supuesto que se cumpla el límite de semanas que contempla la ley. En ese sentido el hecho que sea un mandato constitucional significa un rango aún mayor, ya no solo emana de la ley la obligación de dar esa asistencia.

5. ¿Qué opina sobre que el aborto esté consagrado en la nueva Constitución?

El aborto debe ser considerado como un tema de salud pública sin consideraciones morales que impiden ampliar las discusiones a temas relevantes que van asociados a la responsabilidad que tiene el Estado para con las mujeres y personas gestantes. Quien está gestando tiene derechos que deben ser reconocidos por el Estado, es más, nuestro país ha suscrito múltiples tratados internacionales que así lo expresan como la Convención sobre la Eliminación de todas las Formas de Discriminación contra la Mujer (CEDAW) y la Convención Interamericana para Prevenir, Sancionar y Erradicar la Violencia contra la mujer  (Convención Belem do Para), instrumentos internacionales que generan obligaciones para los Estados firmantes, como es el caso de nuestro país. Por lo mismo reafirmó que es correcto que se encuentre regulado porque obedece a un mandato que desde la misma sociedad civil realiza al poder constituyente para que lo regulen en esta posible nueva Constitución.

6. ¿Cómo cree usted que influirá a la objeción de conciencia esta norma en caso de aprobarse esta nueva Constitución?

La objeción de conciencia actualmente presenta un problema que colisiona con el Derecho de las Mujeres y Personas Gestantes a decidir sobre sus cuerpos, el Derecho a la Vida de estas personas interpretado de una manera más amplia. Por lo general quienes se oponen al aborto señalan como argumento central la protección de la vida, en ese caso me pregunto la vida de quien. Cuando hablamos de vida también debemos considerar el Derecho a Vivir una vida digna, el derecho a tener un proyecto de vida, situación que actualmente nuestra legislación no lo permite.

Un sector de la población no tiene la libre determinación sobre su cuerpo, sin ir más lejos, durante el último tiempo se han comunicado de fallas en anticonceptivos que resultan en embarazos no deseados, sin la opción de decidir, obligando a personas que teniendo una vida sexual “responsable”, utilizando métodos anticonceptivos, aún así se ven bajo este supuesto de tener que hacerse cargo de este embarazo contra su voluntad sin una respuesta por parte del Estado. Entonces, en el caso que se plantea, efectivamente existirá un derecho consagrado en la Constitución que obligará en el caso concreto a evaluarlo de una forma distinta, porque ahora este derecho tendrá una consagración a nivel constitucional, pero de todas formas no dejará de existir esta objeción de conciencia, al menos el texto constitucional no lo desarrolla de esa forma.

7. ¿Usted siente que esta norma afectará el concepto de familia que se tiene hoy en la sociedad chilena?

El concepto de familia propiamente tal no es estático, creo que deberíamos partir de esa consideración para poder dialogar de mejor manera. Por años se nos ha hecho creer que existe una forma de familia pero la realidad dicta algo totalmente distinto, es cosa de analizar los datos de encuestas que señalan la cantidad de familias monoparentales (según el censo del año 2017 serían 717.732), que en su mayoría son Madre/hijo o hija. Entonces bajo este primer punto me cuestiono a qué nos referimos con el concepto de familia que tiene hoy nuestra sociedad.

Creo que debemos dejar de idealizar y asumir que existen múltiples familias y que requieren ser reconocidas para así implementar políticas públicas que acorten brechas y desigualdades, asumiendo la importancia de las familias en la sociedad y su protección por parte del Estado. Respondiendo la pregunta, siento que más que afectar viene a reconocer estas realidades, cambiando de paradigma a uno que tanto necesitamos en nuestro país en materia de Derecho de Familia, dejando de lado aspectos morales para comenzar a hablar de políticas públicas acorde a estas, cerrando esta idea mencionar que la Corte Interamericana de Derechos Humanos en Opinión Consultiva de 2014, expresa que no existe un modelo único de familia.

8. ¿Legalizar el aborto no conduciría a un aumento de los abortos en Chile?

Esta pregunta se reitera mucho al momento de cuestionar el aborto, y la respuesta es que no. Un claro ejemplo es la causal de aborto por violación que tanto se mal utilizó como contrargumento para rechazar la Ley de Interrupción Voluntaria del Embarazo. Se expresaba por parte de quienes opinan que se incrementaría, pero eso en la realidad no ha ocurrido, es más, la cantidad de abortos por esta causal según las cifras del Departamento de Estadísticas e Información de Salud Pública es de 465, en comparación a las otras causales, es la que menos casos presenta (interrupciones del embarazo es la inviabilidad fetal 1.135, seguida del riesgo materno 713).

Me parece que debemos cambiar esta pregunta y analizar si será un aumento o un control efectivo de los casos de abortos, porque también existen, es un hecho que en estos momentos hay mujeres y personas gestantes que están abortando, pero el punto está en las condiciones que lo hacen. Es necesario comprender que existe una cifra negra en materia de aborto, no sabemos realmente cuántos se realizan y eso genera una dificultad a la hora de implementar políticas públicas relacionadas a la salud, me parece que acá es sumamente relevante aplicar la perspectiva interseccional que ayudaría a comprender mejor esta situación.

9. ¿Cree que con esta norma las personas ven ampliada su libertad?

Creo que más que ampliar la libertad de las personas esta norma viene a dar un mínimo en la regulación de los Derechos Sexuales y Reproductivos que por años la legislación de nuestro país no lo ha logrado y con esto permitiría garantizarlos. El hecho de la autodeterminación y el poder decidir sobre nuestros cuerpos, de tomar una decisión a conciencia sobre nuestros proyectos de vida y en definitiva una maternidad deseada es algo que debería ser una base en nuestra sociedad, considerando que hablamos de Derechos Humanos y es por ello que no me atrevería a decir que se dará más libertad, porque sería asumir que ahora la tenemos y me parece que no es una aseveración real en la materia que estamos analizando.

10. ¿En su opinión cree que es necesario regular el aborto en la nueva Constitución para así avanzar como sociedad?

En razón a lo antes dicho, es correcto que esta nueva regulación permitiría avanzar como sociedad. De esta forma podemos considerar que nuestro país salda una deuda histórica con las mujeres, avanzando hacia un nuevo paradigma donde se considera el aborto ya no como un acto cargado de moralismo y se regula como lo que realmente es, un asunto de salud pública que requiere de ser regulado en sus mínimos por el Estado. Si negamos que existe actualmente el aborto es dejar sin atención a mujeres que no pueden o quieren tener hijos e hijas, y que deben recurrir a métodos que significan un peligro para sus vidas.

A mayor abundamiento, se presentó ante la Convención Constitucional por parte de la sociedad civil a través de la Asamblea Permanente por la Legalización del Aborto la iniciativa popular “Será Ley” con 38.198 patrocinios, siendo una de las iniciativas que más firmas logro reunir y en el menor tiempo. Hago mención a este hecho porque el aborto significa una demanda social que aún no ha sido resuelta por parte del Estado.

 11. ¿Cuál es la situación de la penalización del aborto en el mundo? ¿Cuántos países hay en el mundo que tipifican el aborto como delito?

En América Latina tenemos realidades distintas como en Centro América donde se penaliza incluso a los abortos espontáneos, significando una revictimización para esas mujeres que por motivos naturales vieron interrumpido su embarazo, como en una situación totalmente distinta con el ejemplo que tenemos en Argentina, donde hace no mucho se despenalizo el aborto.

La legislación del aborto está directamente relacionada con la concepción moral que se tiene de la sexualidad y el reconocimiento o no de los Derechos Sexuales y Reproductivos que tienen las personas en un país, en general el último tiempo se ha dado la tendencia de la despenalización pero al tratarse de Derechos de las Mujeres se da este riesgo de estar en constante revisión, ya lo decía Simone de Bouvear: “No olvidéis jamás que bastará una crisis política, económica o religiosa para que los Derechos de las Mujeres vuelvan a ser cuestionados. Estos derechos nunca se dan por adquiridos, debéis permanecer vigilantes toda vuestra vida”.

 

 

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  1. Partiendo con la definición de aborto, que es la interrupción del embarazo, definido en el código sanitario, una vida viable es cuando el cigoto se ha adherido al endometrio, por tanto antes de eso es solo anticoncepción y estoy de acuerdo en las tres causales siempre y cuando la madre no se oponga, respecto a promover o legislar sobre el aborto libre, no estoy de acuerdo, solo en algún caso excepcional no tipificado que pudiera general alguna jurisprudencia respecto del caso en específico.

    1. todas las propuestas de una nueva constirucion si 1 no me representa seguire rechazando sobre todo el tema del aborto . la bulneravilidas de los niños . la educacion .. la salud y más. rechazo total .