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¿Cómo debería consagrarse la responsabilidad del Estado administrador en la nueva Constitución?

El principio de la responsabilidad del Estado por la actividad de la Administración debe mantenerse en la nueva Constitución, pero su regulación e implementación corresponde al legislador.

La responsabilidad en la función pública es una verdadera conquista histórica, cuya evolución devela que, en un moderno Estado Democrático y Constitucional de Derecho, no deben existir espacios de inmunidad del poder en perjuicio de la persona.

Este relevante principio, cuyas bases esenciales para la actividad de la Administración residen en los actuales artículos 6°, 7° y 38 inciso segundo de la Constitución, sin lugar a duda debe mantenerse en la nueva Carta Fundamental pues, en tanto parte de las claves mínimas de un régimen democrático, es un límite material a los Convencionales que llevarán adelante el proceso constituyente.[1] No obstante, estimamos que si bien la nueva Carta debe plasmar expresamente dicho principio, corresponde que su desarrollo sea encomendado al legislador -al menos- por razones de ingeniería constitucional y por las características de la actividad de la Administración que pueden diferir en varios sectores.

En lo que respecta a la primera razón, no podemos olvidar que el trabajo de la Convención tiene un plazo perentorio.[2] Nos referimos al escueto término máximo de 1 año para discutir y materializar todos los aspectos de la parte dogmática y orgánica, entre ellos, libertades, derechos y garantías de las personas, y la forma en que se distribuirá y delimitará el poder político. Dicha regla, por lo demás originaria del Acuerdo por la Paz Social y Nueva Constitución, no dará tiempo para construir -en la misma Carta- un sistema completo, adecuado y suficiente de responsabilidad.

Asimismo, estamos ante un proceso en el que por primera vez personas elegidas por la ciudadanía discutirán libremente el Texto Fundamental, instancia en la que confluirán distintos intereses representativos de la sociedad, los que deberán ser materializados según reglas de consenso. Por ello, desde un punto de vista realista, es altamente probable que la nueva Carta en algunas temáticas establezca mínimos o marcos referenciales “bases”, cuyo desarrollo convoque al legislador.

Por otro lado, en lo que se refiere al segundo motivo, es necesario tener presente que la actividad formal y material de la Administración -considerando los diversos ámbitos o sectores que alcanza como el municipal, el médico sanitario o el de las fuerzas armadas y de orden público, sólo por señalar algunos- es lo suficientemente compleja como para limitarla a un único criterio de imputación -a saber, la Falta de Servicio-, tal como ocurre actualmente en virtud del desarrollo jurisprudencial de la Corte Suprema y como también lo pretende parte de la doctrina nacional.

Según mi parecer, en estricto apego al principio responsabilidad y con el fin de erradicar las parcelas de inmunidad del poder público, es el legislador quien debe -de forma ponderada pero sin descuidar su urgencia- determinar si establecerá un estatuto general de responsabilidad (por ejemplo sobre la base de la Falta de Servicio), y si atendidas las diferencias y características propias de la actividad sectorial corresponderá normar regímenes específicos, en los que el factor de atribución, como sucede en el Derecho Comparado, ya no sea la Falta de Servicio (entendida como la infracción a un deber de conducta o actuación), sino que la reparación de un riesgo que ha creado la Administración y que la persona no se encuentra obligada a soportar. Del mismo modo, se presentará la posibilidad para regular qué sucede con las actuaciones lícitas de la Administración -en las que no es posible aplicar el estándar de la “culpa”- pero que de igual forma representan una afectación a los derechos de las personas. Todo lo anterior sólo será posible si la Convención no define anticipada o apresuradamente un determinado modelo de responsabilidad.

Con todo, si se decide que el régimen general continuará siendo la Falta de Servicio, también será el legislador quien deberá encargarse de corregir las deficiencias que anteriormente hemos denunciado respecto de la institución.[3] Así, por ejemplo, corresponderá definir en la ley (idealmente en un Código Procesal Constitucional) qué se entiende por Falta de Servicio.[4] A su vez, referirse a aspectos probatorios como la “carga”, la que a nuestro juicio ya no resiste la lógica civilista siendo necesario optar por un sistema de inversión o de carga dinámica, así como también por un rol activo del juez en materia probatoria.

Del mismo modo, el legislador tendrá que idear un procedimiento expedito que, al contrario de lo que sucede con el actual juicio ordinario de mayor cuantía, permita a las personas obtener una sentencia en un plazo razonable.

Nuevamente, consideramos que todo este trabajo excede el mandato de la Convención Constituyente, la que tiene la obligación de optimizar su funcionamiento a fin de entregar el texto final de la nueva Carta en el acotado plazo previsto.

Finalmente, aprovechamos la oportunidad para enfatizar la conveniencia de crear una judicatura que conozca este tipo de contencioso administrativo que, por lo demás, es una deuda histórica en nuestro ordenamiento. Estimamos que un sistema de responsabilidad sólo será adecuado si se prevé un juez o tribunal idóneo, dotado de las herramientas suficientes para proteger de forma efectiva los derechos comprometidos en aquel tipo de conflicto. Sin perjuicio del modelo que en definitiva se adopte -tribunales dentro o fuera del Poder Judicial- proponemos que se trate de una judicatura especializada, esto es, jueces con preparación en Derecho Público y en las relaciones de las personas con la Administración, que resuelvan principalmente conforme a aquellos principios y reglas, atendido el evidente desequilibrio entre las partes.

 

[1] En efecto, el artículo 135 de la Constitución establece que el texto de la Nueva Constitución que se someta a plebiscito ratificatorio deberá respetar, entre otros, el régimen democrático.

[2] El artículo 137 de la Constitución indica que “la Convención deberá redactar y aprobar una propuesta de texto de Nueva Constitución en el plazo máximo de nueve meses, contado desde su instalación, el que podrá prorrogarse, por una sola vez, por tres meses”.

[3] Hemos dedicado un capítulo sobre “Reacciones y proyecciones en torno a la Falta de Servicio” en Carmona Quintana, Esteban, “La falta de servicio como criterio de imputación de la responsabilidad del Estado Administrador”, Cuadernos del Tribunal Constitucional N°64, Santiago, 2016, págs. 230 a 276.

[4] Conviene advertir que una moción de los Honorables Senadores, Sres. Bianchi y Muñoz (bajo el boletín N°8213-06, ingresado el 21 de marzo de 2012) pretendió introducir a la Ley N°18.575 una definición de falta de servicio, caracterizándola como aquella “infracción por parte de la Administración de los estándares legales o razonables de cumplimiento de la función pública”. Dicho proyecto se encuentra archivado en el Primer Trámite Constitucional por la Comisión de Gobierno, Descentralización y Regionalización del Senado.

Responsabilidad del Estado administrador debe regularse dentro de la Constitución.

El debate constituyente en curso, iniciado tras el plebiscito en el que hubo más de 70% de aprobación para una nueva Constitución, nos da la oportunidad de plantear diversos temas sumamente importantes que pueden ser resueltos a propósito de este proceso.

Uno de esos puntos es la responsabilidad del Estado, que puede ser por su actividad administrativa, legislativa o judicial. Los tres regímenes deben estar en la Constitución, pero centrémonos en esta columna solo en la Responsabilidad del Estado Administrador.

En la Constitución actual encontramos la base para la responsabilidad administrativa del Estado en los artículos 6, 7 y 38 inciso 2, los dos primeros establecen que los actos en contravención al principio de juridicidad y los requisitos de validez de los actos del Estado generarán las sanciones y responsabilidades que determine la ley, mientras que el tercero de ellos establece la responsabilidad por los daños producidos por la falta de servicio de la Administración, sin perjuicio del derecho de repetir contra el funcionario responsable.

No obstante, la naturaleza jurídica del régimen de responsabilidad ha sido debatida largamente en doctrina y jurisprudencia, existiendo dos grandes posturas claramente diferenciadas: Una señala que es un régimen especial de Derecho Público, y la otra que es régimen común propio del Derecho Civil, pues los mismos artículos 6 y 7 señalan que la ley regulará la materia, siendo el artículo 38 inciso 2 una norma competencial.

Como se observa, la regulación actual es el origen del debate, si bien una nueva Constitución no es garantía de zanjar definitivamente el tema, es conveniente aprovechar el debate para aclarar como se debe regular la responsabilidad del Estado por su actividad administrativa. En este sentido, se exigen algunas precisiones:

La primera, sostenemos, que se debe contemplar la responsabilidad del Estado administrador como un derecho fundamental a obtener indemnización por todo daño causado por falta de servicio, dejando atrás la discusión de si el artículo 38 inciso 2 es solamente competencial o no y observando la materia como derecho asegurado por la Constitución mas no como simple régimen legal o constitucional orgánico. Contemplarlo de esta forma implica un salto cualitativo que adapta al ordenamiento jurídico chileno a la normativa internacional de los Derechos Humanos y, bajo la nomenclatura propuesta, incluye el principio de reparación integral, la causalidad y la falta de servicio.

Siguiendo con lo mismo, lo segundo es definir en qué consiste la falta de servicio, entendiendo por tal la omisión, debiendo actuar la actuación deficiente o inoportuna del Estado, es decir, en cualquier caso la actividad ilícita del Estado (debiéndose observar la responsabilidad por actividad lícita en materia de igualdad ante las cargas públicas). Obviamente, debe exigirse como elemento de causalidad brindando la posibilidad de reproche o imputabilidad jurídica del daño del Estado Administrador, pues de lo contrario no se le puede exigir indemnización.

Un tercer tema es si acaso esta responsabilidad debe ser objetiva o subjetiva, cuestión altamente debatida en la doctrina y jurisprudencia (aunque ahora la tendencia clara apunta a la responsabilidad subjetiva), cuestión que, en cualquier caso debe dejarse dicho en la Constitución, pues si la ley la contradice, será inconstitucional, salvo, si la misma disposición constitucional admitiera excepciones, como pudieren ser en el caso de las presunciones.

Finalmente, tres últimas materias que deben regularse en torno a la materia: la competencia, la prueba y la prescripción. Respecto de la competencia, siguiendo las Reglas de Brasilia que exigen la especialización de la judicatura, estos temas debieran ser conocidos por Tribunales Contencioso Administrativo y no Tribunales comunes, sin perjuicio, que al menos transitoriamente sean conocidos por la jurisdicción común, pues la historia chilena ha visto como se ha intentado la creación de estos tribunales sin que el legislador dicte la ley correspondiente, originando ciertos problemas que de todas formas deben resolverse o prevenirse.

Respecto de la prueba, la doctrina ha desarrollado los conceptos de "carga dinámica de la prueba" o bien el "principio de solidaridad", conceptos que apuntan a qué si bien por regla general quien alega algo debe probarlo, dicha carga puede variar según si las posibilidades de prueba, en la práctica, favorecen a la contraparte, invirtiéndose entonces la carga probatoria. Este punto también puede -y debe- regularse en la Constitución.

Finalmente, respecto de la prescripción, se debe aclarar que esta acción prescribe en 4 años, pero no desde la falta de servicio propiamente tal sino desde la concurrencia del daño, pues hay casos (como sucede en las negligencias médicas) en que el daño se manifiesta después, provocando el sinsentido que, en ocasiones, la acción nazca prescrita, pues la acción solo es posible cuando están todos los elementos de la responsabilidad, pero el cómputo de la prescripción es desde el hecho, sin importar si se concretó ya el daño, cuestión del todo ilógica.

Ahora, la pregunta es por qué todo esto o las posturas contrarias, en su caso, deben regularse en la Constitución y no en la ley, y la respuesta es sencilla: Toda disposición constitucional tiene a su favor el principio de supremacía constitucional, además de, un alto quórum de reforma, una mayor estabilidad, certeza jurídica y finalmente, goza como efecto de la irradiación al resto del orden jurídico. En cualquier caso, resultaría curioso e inconveniente un derecho fundamental que se omita de la Constitución y solo quedase en la ley. Además, hay otro riesgo, cual es volver atrás para sostener que esto se regula por el Derecho Civil, en circunstancias que es una responsabilidad constitucional que debe tener régimen especial.

Ahora, no se sabe qué tanto de esta discusión habrá en la Convención, pero de todas formas es útil tenerlo a la vista y, de ser posible, avanzar hacia la consagración constitucional de esta materia. Con ello nos acercaríamos a la doctrina y jurisprudencia moderna. Esperemos que el debate constituyente también entre al análisis de estos temas, es obligación de los abogados, académicos y jueces instar para que así sea.

 

 

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