Control ético en el ejercicio de la abogacía ¿Cómo se manifiesta esta necesidad en nuestra actualidad?
Por Catalina Campos Fernández, Universidad de O’Higgins
1. ¿Cómo evalúa actualmente el control ético en el ejercicio de la abogacía en Chile? ¿Cree que es suficiente o necesita reformas?
La verdad sea dicha el control ético de la abogacía en Chile ha ido perdiendo progresivamente eficacia, o a lo menos, ha ido mutando con el tiempo. Ello se podría atribuir a dos factores: por un lado, la colegiatura voluntaria y no obligatoria para los abogados, y por otro, la gran cantidad de abogados que se titulan anualmente ante la Excma. Corte Suprema. Esto último me resulta interesante profundizar. Si observamos comparativamente la cantidad de alumnos que ingresan a las universidades a estudiar Derecho, incluyendo públicas y privadas, con los alumnos que obtienen su título en la Corte Suprema, éstos representan un porcentaje relativamente bajo. Eso que podría llamarse una suerte de “selección natural” pues muchos alumnos reprueban ramos, desertan, llegan solo al egreso, no cumplen con sus procesos de obtención de grado y titulación, etc.
El control ético del ejercicio de la abogacía considero que ha ido mutando con el tiempo. No obstante que por la colegiatura voluntaria no son reclamables las faltas a la ética profesional a aquellos abogados y abogadas que no forman parte del Colegio, existen diversas herramientas de control dispersas en todo el ordenamiento jurídico. Así, por ejemplo, el Código Orgánico de Tribunales permite por ejemplo a las Cortes de Apelaciones recibir en audiencia las reclamaciones que se realicen en contra de los abogados en el ejercicio de sus funciones. También podemos incluir dentro de estos controles, el ejercicio de las potestades disciplinarias que todo juez o tribunal tienen para la dirección de las actuaciones judiciales; las sanciones legales para la reiteración de incidentes muchas veces injustificada; el abandono de defensa en materia penal, etc. Incluso, el control ético del ejercicio de la abogacía se puede materializar por los tribunales en el contexto de demandas por negligencia profesional. Hay una tendencia creciente en la jurisprudencia en pos de acoger este tipo de demandas bajo la hipótesis de la pérdida de chance, una variante de lo que podría ser el lucro cesante.
No hay que olvidar finalmente, que todo abogado y abogada tiene como deber primordial, respetar y hacer respetar la ley y las autoridades públicas, con el objeto de honrar el juramento que rindió ante la Corte Suprema al recibir su título en audiencia pública.
2. ¿Cuáles consideran que son las principales faltas éticas en el ejercicio profesional de los abogados en Chile?
Podríamos agrupar las faltas a la ética profesional según quien las recibe. Por de pronto sólo se mencionarán las más comunes, sin perjuicio que pueden existir otras más:
– Hay en contra de los jueces, como lo sería una falta de respeto de palabra, obra u omisión durante una audiencia.
– Las mismas conductas cuando se cometen en los escritos.
– La falta de representación oportuna de conductas moralmente reprochables en que pueden incurrir los jueces y colegas
– La violación de secretos profesionales.
– El uso de cohecho u otros incentivos ante organismos públicos y privados, incluyendo tribunales y policías para lograr determinados resultados.
– El no cumplimiento cuando corresponde de las defensas gratuitas designadas.
– El aseguramiento o éxito garantizado de los juicios a un cliente.
– El no informar los conflictos de intereses.
– La competencia desleal entre colegas.
3. ¿De qué manera los conflictos de intereses afectan la imparcialidad y la confianza en los abogados? ¿Cómo deberían regularse mejor?
La abogacía conlleva por sí misma la potencialidad de existir conflictos de interés. El hecho de convivir en sociedad, el hecho de ser representantes de determinados intereses, ya sea de organismos públicos o de
particulares, nos pone en sí mismos en un riesgo de conflicto diariamente. Hoy en día las relaciones humanas y entre abogados particularmente son cada vez más frecuentes, ya sean presenciales o a distancia, ya sea por razones laborales o de estudio o de convivencia social.
Sobre la necesidad de regular mejor los conflictos de intereses, lamentablemente no existe la voluntad política ni legislativa para mejorar las regulaciones, deberes y prohibiciones. El tránsito de lo público a lo privado, y viceversa, tan vilipendiado por las autoridades es un paso inevitable a lo largo de la trayectoria laboral. Como digo personalmente “la abogacía es la profesión de los incoherentes”.
Es claro que la regulación ya sea por Código de Ética o por la ley u otra norma, nunca será suficiente si no va acompañada de una formación valórica personal que refleje un comportamiento acorde. Eso no lo otorga plenamente la universidad, parte de ello se refleja en la vida personal y la formación familiar, que hoy en día, hay que decirlo muchas veces deja bastante que desear.
4. ¿Cree que el Código de Ética del Colegio de Abogados es una herramienta efectiva para garantizar una práctica profesional íntegra? ¿Por qué?
Es una herramienta importante, pero no necesariamente garantiza una práctica profesional íntegra. Como lo dije anteriormente, al no existir una obligatoriedad de formar parte del Colegio como requisito para el ejercicio, no se le puede pedir que el Código de Ética sea una herramienta efectiva y eficaz. El ejercicio honesto, leal e íntegro de la
profesión jurídica va en un componente que no encontrará necesariamente en los libros de estudio o las leyes, más allá del trasfondo o contexto sobre las cuales se dictan: ese componente es la autoformación personal de cada abogado y abogada. No me refiero a los
cursos adicionales, diplomados, magísteres o doctorados; me refiero a la autoformación cultural, intelectual y valórica, sumada a la formación o deformación familiar y social que los abogados y abogadas traemos consigo desde los entornos más allá de lo académico.
La formación personal y familiar de cada abogado y abogada juega un rol crucial en el ejercicio profesional, pues la ética permite discernir y distinguir lo que es bueno de lo que es malo tanto para los individuos como para la sociedad.
Por más que se intenten endurecer las normas del Código de Ética u otras leyes regulatorias, siempre habrá abogados y abogadas que en su afán de obtener ventajas jurídicas o económicas para sí o sus representados estén dispuestos a cualquier conducta válida incluso pasando por alto el respeto mínimo que debe haber por las normas y las autoridades. Lo que más debe llamar la atención es que este tipo de
conductas son muy comunes especialmente en las nuevas generaciones de abogadas y abogados, donde al parecer, para muchos de ellos, todo está permitido con tal de obtener algún beneficio. Bien se dice a nivel corporativo por ejemplo que ya no basta con cumplir la ley, sino que siempre ir un paso más adelante.
5. En la práctica, ¿cómo se fiscalizan las faltas éticas de los abogados? ¿Existen sanciones realmente disuasorias?
Como lo señalé anteriormente, es posible identificar no solo en el Código de Ética, sino que en la propia ley una serie de mecanismos que, aunque son poco conocidos pueden permitir directa o indirectamente un incremento en los estándares éticos en el ejercicio profesional. Lo que busca el legislador con estas medidas es prevenir y sancionar actos que puedan afectar la normal y correcta administración de justicia, de la cual, los abogados y abogadas estamos llamados a ser instrumentos de colaboración y no de obstaculización o destrucción. Veamos algunos ejemplos:
El Código Procesal Penal sanciona en su artículo 103 bis el abandono de defensa, el que se verifica en caso de inasistencia del abogado defensor a audiencias como las de preparación de juicio oral, el juicio oral mismo o en el juicio abreviado. En caso de verificarse, el abogado arriesga sanción de entre 15 y 60 días.
El Código de Procedimiento Civil en su artículo 88 sanciona con el pago de consignaciones previas en caso de reiteración en la promoción y rechazo de incidentes e incluso, la pérdida del derecho a incidentar en caso de formularse incidente sin consignación previa.
El artículo 2° letra d) inciso segundo de la Ley N° 20.886 sobre tramitación electrónica faculta a los jueces para actuar “de oficio o a petición de parte, deberá prevenir, corregir y sancionar, según corresponda, toda acción u omisión que importe un fraude o abuso procesal, contravención de actos propios o cualquiera otra conducta ilícita, dilatoria o de cualquier otro modo contraria a la buena fe.”
Finalmente hacer presente que los artículos 231 y 232 del Código Penal contemplan la posibilidad de que los abogados incurran en el delito de prevaricación. La privación de derechos fundamentales como la libertad o la propiedad son muy poderosos disuasivos contra las prácticas antiéticas, cualquiera sea su forma e independiente de otros tipos de responsabilidades.
6. Dado que en Chile no es obligatorio pertenecer al Colegio de Abogados, ¿cree que debería existir un ente regulador con mayor poder sancionatorio?
No creo que sea necesario. El Colegio de Abogados vincula sólo a los asociados, y sabemos que la afiliación es voluntaria.
Los tribunales y la propia ciudadanía está también llamada a la fiscalización de la conducta de los abogados, a través de las distintas herramientas otorgadas por la ley, tal como las expuse anteriormente. Ello no obsta a que, frente a los cambios sociales, económicos, políticos y culturales, surjan nuevos focos de conductas antiéticas, ya que éstas evolucionan de la misma manera que el avance de la humanidad.
Por otra parte, al haber infinidad de abogadas y abogados disponibles en el mercado, para el ciudadano a pie siempre va a existir la posibilidad de prescindir de los servicios jurídicos o de reemplazar al colega si ha perdido la confianza ya sea por conducta antiética o de otra naturaleza.
7. ¿De qué manera podría mejorarse la formación ética de los abogados en las universidades para prevenir malas prácticas desde el inicio de la carrera?
Siempre he pensado que la universidad sólo da las herramientas mínimas y necesarias para que cada abogado y abogada puede desempeñar leal y honradamente la profesión, cumpliendo el respectivo juramento ante la Corte Suprema. El resto es formación personal. Y dentro de esta formación, más allá de los perfeccionamientos siempre necesarios para mantener la actualización vigencia y competitividad en un mercado cada vez más exigente para los abogados y abogadas existe un nivel de formación que no da la facultad, no dan los libros, ni la jurisprudencia: la debida conciencia del bien y el ml. Eso es la ética en simple. Los principios y valores que se adquieren y aplican en la familia, los grupos sociales, los amigos, el matrimonio, la escuela, las historias de vida, van de alguna manera moldeando el carácter y la conciencia individual del ejercicio de una actividad, más aún en la jurídica.
Sin perjuicio de lo anterior, es importante hacer presente que la ética jurídica puede y debe enseñarse desde el primer año de carrera con calidad de ramo obligatorio y evaluable.
8. ¿Qué medidas concretas propondría para fortalecer el control ético en la profesión y recuperar la confianza pública en el ejercicio del derecho?
Lamentablemente la confianza es como un vidrio: si se rompe, no se
puede volver a restaurar, nunca vuelve a ser el mismo. Casos judiciales como los “Audios de Hermosilla” han vuelto a poner en la palestra pública con tono impugnador a veces injusto a la profesión jurídica, y no ayudan en nada a mejorar la confianza rota. Es más: se han convertido en instrumentos de revisión de la realidad jurídica más allá de lo que se pudiera pensar en un inicio.
Sabemos bien que, para el orden y el debido cumplimiento del Estado de Derecho, la protección de la democracia y los derechos fundamentales de las personas, su vida, su familia, sus bienes, su libertad, etc., todos los abogados ejercemos un rol crucial, y por ende, estamos siempre expuestos ante la opinión pública, para bien o para mal.
Dicho eso, se podría discutir la creación de comisiones dentro de las Cortes de Apelaciones que velen por la fiscalización de conductas; crear procedimientos judiciales más breves que permitan determinar si hubo o no conductas reñidas con la ética; en el caso de los jueces, contribuir a su formación más exhaustiva en la dimensión ética y legal, conocedores de la normativa para su adecuada aplicación; formación ética también en las universidades a contar del primer año.
1. ¿Cómo evalúa actualmente el control ético en el ejercicio de la abogacía en Chile? ¿Cree que es suficiente o necesita reformas?
Bajo mi percepción, el control ético de la abogacía, requiere de mayor desarrollo tanto en el ejercicio de la profesión en el sector privado como en el sector público.
Si bien, dicho control ha ido cambiando logrando cada vez ser más efectivo, ello responde a grandes escándalos de corrupción, los cuales han sido de conocimiento público. Es lógico que exista una reacción a estos ilícitos, sin embargo, se requiere que también la normativa existente tenga carácter preventivo, es decir, anticiparse a la ocurrencia de cualquier ilícito que atente contra la ética.
Luego, y en atención a que las normas de probidad para el sector público que no solo está constituido por operadores jurídicos en el ejercicio de la profesión- notoriamente parece ser más exigente que la regulación existente en el sector privado.
En dicho sentido, y teniendo en cuenta la legislación comparada en que las cuales los Códigos de Ética, son vinculantes y obligatorios para quien ejerce la abogacía, me parece que posiblemente, sobre todo durante los dos últimos años, los escándalos de corrupción, como el “Penta”, “SQM” “Hermosilla”, tal vez, a lo menos podrían haber sido detectados a tiempo si en Chile la normativa de los Códigos fuera vinculante.
Al respecto, corresponde añadir, que sería interesante modificar la regulación existente en torno a los colegios profesionales, ya que ello permitiría prevenir y sancionar atentados contra la ética, logrando con ello disuadir conductas de la especie.
2. ¿Cuáles consideran que son las principales faltas éticas en el ejercicio profesional de los abogados en Chile?
De acuerdo a la experiencia y los años de carrera, las principales faltas a la ética en el ejercicio de la profesión tienen que ver con ilícitos que atentan contra la probidad.
Lo anterior, por cuanto se trata de un principio jurídico de rango constitucional, y que dice relación con el deber de anteponer por sobre todo el interés general por sobre el particular.
Como se ha visto de los escándalos de corrupción, pareciera que el destino de los fondos públicos, son una especie de obtención de riquezas sin una mayor contraprestación, y que tanto personeros privados como públicos son tentados a tener fácil acceso a ellos.
Basta, por ejemplo, revisar la enorme cifra de evasión fiscal, en el caso Hermosilla, la incorrecta ejecución presupuestaria y los ilícitos de las transferencias de recursos, en el denominado caso convenios.
3. ¿De qué manera los conflictos de intereses afectan la imparcialidad y la confianza en los abogados? ¿Cómo deberían regularse mejor?
Este es un tema muy interesante, porque si Ud., revisa el concepto se puede dar cuenta que la mayoría de los ciudadanos y ciudadanas, dado los escándalos de corrupción en Chile, lo asocia a las autoridades, a los Poderes del Estado, a Instituciones Públicas. Ejemplo de ello: Ministerio de Obras Públicas; CODELCO, parlamentarios, partidos políticos, Carabineros, Fuerzas Armadas, Ministerio de La Vivienda, etc. (MOP -GATE; Financiamiento irregular de la política, gastos reservados, caso convenios).
En efecto, conflicto de intereses se define como un conjunto de condiciones y circunstancias que pueden influenciar indebidamente el juicio profesional en relación con el interés primario (bienestar y tratamiento del paciente, validez de la investigación, conservar el medio ambiente) por un interés secundario (provecho económico, afán de notoriedad, prestigio, reconocimiento y promoción profesional).
El conflicto de intereses, tal como lo indica Emilio La Rosa Rodríguez se refiere sobre todo a una "situación" y no necesariamente a un "comportamiento".
Tampoco es propio de un determinado sector, o un grupo de personas o instituciones.
Así, un conflicto de interés, en el caso de un abogado/a, puede nublar su juicio respecto a la finalidad perseguida a la hora de tomar un determinado caso o cliente, en el caso del juez, cuando resuelve un conflicto de relevancia jurídica; etc.
El abogado/a (o cualquier persona que tiene la obligación moral de actuar en nombre de otro o por otro), debiera evitar aquellas posibilidades de actuación cuando potencialmente su propio interés aparezca siquiera en la relación.
Un conflicto de interés daña la independencia y la capacidad de tomar decisiones. Pero si ha decidido actuar, aun cuando sabe la existencia de este potencial conflicto, la lealtad hacia su cliente se verá afectada, así como su actuación de buena fe. Ello merma la reputación del abogado/a, y de la profesión en general.
En cuanto a la regulación del conflicto de interés, tanto normas preventivas como represivas pueden ser eficaces para evitar las conductas, para ello debe optarse, en el caso de las primeras, por normas que obliguen a la mayor divulgación de los conflictos, y en el caso de las segundas, a mi juicio una mayor severidad como castigo de la conducta (actuar aun cuando está en conocimiento de la existencia del conflicto de intereses), no garantiza efectividad. En efecto, hay distintas opciones dependiendo de los costos y beneficios que puede acarrear la norma disuasiva.
Del mismo modo, es deseable que las facultades de derecho, en el caso de los conflictos de intereses que puedan afectar a la profesión, deben incluir, en sus programas de estudio, materias que obliguen a los estudiantes a conocer y aprender la ética jurídica.
4. ¿Cree que el Código de Ética del Colegio de Abogados es una herramienta efectiva para garantizar una práctica profesional íntegra? ¿Por qué?
Creo que no, pero no por su contenido, sino porque su grado de vinculación y obligatoriedad es casi nulo. A mi juicio, no cumple con el estándar de disuadir conductas. Claro está ello en el caso Hermosilla, en el cual muchos profesionales jurídicos se han visto comprometidos con conflictos de intereses.
5. En la práctica, ¿cómo se fiscalizan las faltas éticas de los abogados? ¿Existen sanciones realmente disuasorias?
La fiscalización dice relación con la posibilidad de controlar el correcto ejercicio de la profesión de abogado.
En ese sentido, los colegios de abogados y sus códigos de ética, promueven buenas prácticas en el ejercicio de la profesión, pero su ámbito de aplicación es reducido en cuanto, como ya se ha dicho, a la cantidad de abogados/as, porque solo se dirige a quienes son miembros del colegio, y también, en cuanto al tipo de sanciones, porque no impide el ejercicio de la profesión al abogado/a infractor.
Del mismo modo, las sanciones, esto es, amonestación, multa y expulsión del Colegio, como se ha demostrado a través de hechos públicamente conocidos, no han logrado, por un lado, inhibir la conducta, y por otro, un mayor número de reclamos.
Es decir, existe también un desincentivo a reclamar contra un profesional que carece de ética, por cuanto su sanción jamás será impedir el ejercicio de la abogacía.
En consecuencia, el control que ejerce el Colegio de Abogados, es relativo y escaso y más bien se limita a promover buenas prácticas, que en sí tampoco han impedido conductas indebidas de sus miembros (Crisis en el Poder Judicial y en la Fiscalía, donde hay varios miembros).
Luego, quedan entonces las normas jurídicas generales que regulan al sector público, abogados/as en su calidad de servidor público, y la regulación penal, que tipifica hechos constitutivos de delito, como los distintos tipos de fraude.
Si es que son disuasorias o no, creo que no del todo, pero hay que sacar lecciones de los nuevos casos, para, al menos, establecer controles preventivos, y analizar la posibilidad de una colegiatura obligatoria.
6. Dado que en Chile no es obligatorio pertenecer al Colegio de Abogados, ¿cree que debería existir un ente regulador con mayor poder sancionatorio?
Más que un ente regulador, creo que debiesen existir más normas que regulen la actividad de los profesionales abogados y abogadas. Creo que es evidente, que es una de las profesiones que más connotación pública tiene y que, por lo tanto, o bien a través de una colegiatura obligatoria, o bien a través de la regulación que se hace a través de las facultades que tiene el Poder Judicial, debieran desarrollarse cuerpos normativos de mayor generalidad y vinculación que contenga disposiciones que eviten la ocurrencia de conductas atentatorias contra la ética, como normas que establezcan sanciones que efectivamente sean disuasivas.
7. ¿De qué manera podría mejorarse la formación ética de los abogados en las universidades para prevenir malas prácticas desde el inicio de la carrera?
Este punto es central, en efecto me parece pertinente un mayor desarrollo del ramo.
En efecto, en mi experiencia, la realización del contenido en un semestre es muy acotado. Es natural aquello, si la mayoría solo atiende a una somera y liviana revisión de la Ética Jurídica como concepto, la existencia y/u obligatoriedad de la colegiatura, y el estudio del Código de Ética.
No obstante, tal como ya mencioné, el estudiante debe entender las implicancias del actuar ético en los diversos ámbitos de la profesión, siendo indispensable, que esto se relacione con ejemplos de la práctica profesional, o revisión de casos, tanto en el sector público, como en el privado, jurisprudencia, legislación local, derecho comparado, etc.
Es muy importante que el estudiante de derecho, conozca cuales son los principios que exige el desarrollo de la profesión de abogado(a), pues para ser un buen abogado, hay que ser buena persona, y la mayoría de los principios que se exigen al abogado, son connaturales al actuar esperado de una persona que respeta valores éticos universales.
8. ¿Qué medidas concretas propondría para fortalecer el control ético en la profesión y recuperar la confianza pública en el ejercicio del derecho?
Creo que hace falta una regulación que permita la obligatoriedad de colegiarse, no solo al colegio profesional de abogados/as, sino que a todo otro colegio que tenga como miembros profesionales que deban actuar en nombre de otro o a favor de otros.
Estos colegios, a su vez deben garantizar procedimientos sancionatorios justos y que lleven a sanciones efectivas, sin que sea necesaria la expulsión, Pues esta debe ser reservada para aquellos ilícitos más graves o reincidencia.
Debiera existir, además un registro público de abogados/as sancionados, con el objetivo de que la publicidad de estos registros inhiba la conducta, pudiendo salir de dicho registro si cumple determinadas condiciones.
En definitiva, creo que solo normas obligatorias, de máxima difusión pueden ser efectivas. Claro está que esta apreciación puede diferir de otras opiniones dependiendo del valor que en el fuero interno cada abogado/a quiera defender, en mi caso, es la honra que solo puede ser otorgado por una conducta justa y ética en el ejercicio de la profesión.
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