1. ¿Qué opinión le merece la regulación constitucional de la huelga en el texto constitucional?

A mi juicio, es correcta. Al efecto, tengo en consideración que una Constitución ha de establecer sólo las bases de un Ordenamiento Jurídico. Vale decir, debe regular lo esencial; lo restante corresponde a la ley. En este contexto, en relación a la huelga, lo esencial es determinar qué trabajadores no pueden declararse en ella. Por lo pronto, cabe destacar que de esta forma se establece que tales trabajadores son excepcionales, o, lo que es lo mismo, que la generalidad de los trabajadores sí pueden hacerlo.

Y esto es precisamente lo que realiza el artículo 19, Nº 16, inciso final, de la Constitución, en tanto nos señala qué trabajadores no pueden declararse en huelga; mandatando, a su vez, a la ley el establecimiento de los procedimientos para determinarlos, de acuerdo a los criterios que establece.

En efecto, conforme a dicho precepto constitucional, no pueden declararse en huelga los funcionarios públicos y “las personas que trabajen en corporaciones o empresas, cualquiera que sea su naturaleza, finalidad o función, que atiendan servicios de utilidad pública o cuya paralización cause grave daño a la salud, a la economía del país, al abastecimiento de la población o a la seguridad nacional”; en tanto que “La ley establecerá los procedimientos para determinar las corporaciones o empresas cuyos trabajadores estarán sometidos a la prohibición que establece este inciso”.

2. ¿Considera que consagrar el derecho a huelga en términos negativos —prohibiéndolo a los funcionarios públicos— es un acierto del constituyente?

A mi juicio, es un acierto. En efecto, dicha prohibición, establecida en el artículo 19, Nº 16, inciso final, de la Constitución, no es, sino que la manifestación del principio de continuidad del servicio; principio basal del Derecho Administrativo. Conforme a éste, los órganos de la Administración deben atender el interés general que la ley les ha encomendado, que importa satisfacer necesidades colectivas, en forma regular y continua. De esta forma bien podemos colegir que dicho principio tiene “reconocimiento constitucional implícito”.

Se advierte la importancia de este principio, por ejemplo, si paralizaran los Servicios de Salud (de los cuales dependen gran parte de los Hospitales Públicos), el Registro Civil e Identificación, Gendarmería, Carabineros, las FFAA, etcétera. En efecto, si ello aconteciera, por cierto, se perjudicaría, en mayor o menor grado, a la población; y en especial, cuando se trata de prestaciones respecto de las cuales la Administración tiene cierto monopolio, en el sentido de que no pueden ser otorgadas por privados, o no válidamente; por ejemplo, el Registro Civil e Identificación, respecto de los documentos de identificación.

A mayor abundamiento, la observancia de este principio, en el contexto de la Pandemia, no obstante, las dificultades que importó, fue ampliamente apreciado y reconocido por la población, relevándose así su importancia; por ejemplo, respecto del personal sanitario. En este sentido, cabe recordar que, para observarlo, los órganos de la Administración emplearon los más variados medios, formas y mecanismos; por ejemplo, las universidades estatales, para seguir prestando su servicio educacional, emplearon plataformas electrónicas.

El acierto se acredita, además, si se considera:

(i).- que en la relación entre la Administración y los funcionarios públicos no se da la dinámica disímil propia de una empresa, entre el “capital” versus “trabajo”; contexto en el cual la huelga ha sido establecida como un medio a través del cual equiparar a este último en relación al primero; y (ii).- los funcionarios públicos cuentan con prerrogativas, con los que no cuentan los trabajadores del sector privado, tales como la inamovilidad y la carrera funcionaria.

3. ¿Considera que la regulación constitucional del derecho a huelga en Chile se adecua al derecho comparado y a las normas internacionales?

Limitaré mi respuesta a lo que atañe a la huelga de los funcionarios públicos.

En relación al Derecho Comparado, cabe destacar que las soluciones constitucionales y/o legislativas son muy dispares. Ello se debe, en esencia, a dos cuestiones: (i).- En esta específica

materia subyace una decisión de carácter eminentemente político que admite varias opciones, en atención a la historia, idiosincracia, tradición, etcétera, de las distintas naciones; y (ii).- Ella está estrictamente ligada a la opción adoptada por los distintos países en relación al encuadre del empleo público: dentro de un régimen estatutario, de Derecho Público, o dentro de un régimen común, de Derecho del Trabajo (contrato de trabajo). Y esto, sin perjuicio del creciente fenómeno de la “laboralización de la función pública”, que propicia, a los regímenes estatutarios, aplicarles principios, reglas o institutos propios de los regímenes laborales (de esto ya conocemos en Chile, a propósito de la acción de tutela de los derechos fundamentales), difuminando así, en gran parte, las iniciales diferencias entre uno y otro, y que comprendería, igualmente, el derecho a la huelga.

En relación al Derecho Internacional, y en específico al Pacto Internacional de Derechos, Económicos, Sociales y Culturales y a los Convenios de la OIT Nºs 87, 98 y 151, primeramente, en cuanto a su contenido, puedo señalar que: (i).- Reconocen el derecho asociación de los funcionarios públicos. Y si bien algunos de ellos utilizan la voz “sindicato”, a mi juicio, debe entenderse que lo hacen en el sentido de agrupación o asociación. (ii).- En cuanto se refieren al derecho a la huelga, dichos instrumentos internacionales siempre precisan que el desarrollo del mismo corresponde a la ley nacional, precisando que nada obsta para que esta establezca restricciones en relación a los funcionarios de la Administración, muy especialmente respecto de aquellos que ejercen poder decisorio, cargos directivos o bien tengan obligaciones de confidencialidad. Asimismo, respecto de los funcionarios de las FFAA y de Orden y Seguridad Pública. En caso alguno, tales instrumentos internacionales reconocen, en términos absolutos, el derecho a la huelga de los funcionarios públicos. (iii).- Reconocen a los funcionarios públicos el derecho a negociar con la Administración, pero sólo en relación a las condiciones de empleo (no otras materias). En todo caso, no se refieren a un procedimiento de negociación colectiva que, por sí, les reconozca la facultad de declarar la huelga. (iv).- Asimismo, los instrumentos internacionales prefieren que la solución a los conflictos entre la Administración y sus funcionarios se den por medio de la negociación entre las partes o mediante procedimientos independientes e imparciales, tales como la mediación, la conciliación o el arbitraje, establecidos de modo que inspiren la confianza de ambas partes.

En suma, los instrumentos antes referidos admiten que la decisión en relación a la admisión o no de la huelga para los funcionarios públicos, corresponde a los legisladores nacionales (sino a los constituyentes nacionales). Creemos que ello obedece al hecho de tratarse, en esencia, conforme ya se ha indicado, de una decisión eminentemente política.

Con todo, sí pareciera que estamos al “debe” en dos cuestiones: (i).- propiciar algún mecanismo de negociación -formalizado- entre la Administración y los funcionarios públicos (aunque sólo en relación a las condiciones de empleo); y (ii).- propiciar, a fin de resolver conflictos, mecanismos tales como la mediación, la conciliación o el arbitraje.

4. ¿Qué políticas públicas podrían implementarse para evitar los paros en el sector público y así garantizar la prestación continua de los servicios estatales?

Quisiera volver a la idea de que, bajo la prohibición de la huelga de los funcionarios públicos, consultada en el artículo 19, Nº 16, inciso final, de la Constitución, subyace el principio de la continuidad del servicio. Pues bien, este “reconocimiento constitucional implícito” de este principio, se traduce no sólo en la antes referida prohibición para los funcionarios públicos, y las consecuentes sanciones para aquellos que la infrinjan (de carácter pecuniario, disciplinario y/o penal), sino que también en el deber de las autoridades y jefaturas de los distintos Servicios Públicos en orden a: (i).- evitar las huelgas/paralizaciones de los funcionarios públicos; y (ii).- una vez producidas, seguir prestando, dentro de lo posible, el servicio.

En lo que atañe a evitar las huelgas/paralizaciones: Para ello, es preciso, antes, evitar los conflictos entre la Administración y los funcionarios públicos. Estimo que, para ese fin, necesario es la existencia de diálogo entre ellos. Esto, en algunos Servicios Públicos se ha ido

institucionalizando, extrañamente, a través de disposiciones contenidas en los “protocolos de acuerdo” (documentos a través de los cuales se asumen compromisos por ambas partes, y que

ponen término a las huelgas/paralizaciones de los funcionarios públicos), y que se ha canalizado, habitualmente, a través de “mesas de diálogo”, incluso con el carácter de permanentes.

Aquello me parece una práctica interesante. Con todo, desde ya, preciso es señalar que su ámbito de acción debe estar limitado estrictamente a las condiciones de empleo; y en caso alguno comprender otras materias (como, por ejemplo, aquellas propias de la dirección de servicio; ya que en este caso se conformaría una suerte de “cohabitación”, del todo impropia).

En lo que atañe a, una vez producida las huelgas/paralizaciones, seguir prestando, dentro de lo

posible, el servicio: Para ello, últimamente, se han designado funcionarios públicos de otras reparticiones, distintas del Servicio Público paralizado, en comisión de servicio, y han sido nombrados, por este último, para realizar determinadas funciones. Por ejemplo, esto operó, en

relación al Servicio del Registro Civil e Identificación, cuyos funcionarios estaban en huelga/paralización justo cuando entró en vigor la Ley de Acuerdo de Unión Civil (así, con esta fórmula, se pudieron llevarse a efecto, entonces, tales acuerdos). También, en relación a la DGAC, con funcionarios de la FACH (así, con esta fórmula, se pudieron efectuar controles de seguridad en aeropuertos, sin afectar mayormente el tráfico aéreo).

Con todo, cabe destacar que esta fórmula ha sido cuestionada, pues para algunos importaría una suerte de “reemplazo en huelga”; razón por la cual se hallaría dentro de las prácticas denominadas, coloquialmente, como “rompehuelgas”. En lo personal, contrariamente a esta críticas, me parece que esta fórmula es acertada, pues se halla en clara correspondencia con el señalado principio de continuidad del servicio; y así, igualmente, lo ha estimado la Contraloría General de la República. Otra fórmula, en este mismo sentido, en el marco de las huelgas/paralizaciones de los funcionarios públicos, y que estos mismos han implementado, son los denominados “turnos éticos”. Estos, por una parte, ponen de manifiesto la relevancia y singularidad que ellos mismos atribuyen a la función administrativa que, con su colaboración, sirven los órganos de la Administración; y por otra, están en manifiesta armonía con el principio de continuidad del servicio, reafirmando de esta manera la fuerza intrínseca con la que éste cuenta.

5. ¿Estima que ante el cese de actividades de los funcionarios públicos debiera aplicarse lo dispuesto en el Estatuto Administrativo, y eventualmente, la Ley de Seguridad del Estado?

Más de lo que yo pueda opinar al respecto, la respuesta debe ser una sola: la ley debe cumplirse.

Y ello comprende, en este caso, el Estatuto Administrativo y la Ley Seguridad del Estado, cuando corresponda. Por lo pronto, cabe destacar que, habida consideración la prohibición de la huelga para los funcionarios públicos, consultada en el artículo 19, Nº 16, inciso final, de la Constitución, su infracción tiene el carácter de “ilícito constitucional”. Lamentablemente, no estamos habituados a esta categoría; y peor aún, al existir en el último tiempo un abierto cuestionamiento a nuestra

Constitución, de una u otra manera, difícilmente se logra apreciar, en toda su extensión, la gravedad que reviste. Mas, si consideramos que la Constitución es la norma basal de todo el Ordenamiento Jurídico, que está dotada con fuerza vinculante y que todos debemos fidelidad a ella, no cabe sino concluir que cualquier acción u omisión que la infrinja, esto es, un “ilícito constitucional”, reviste, por ese solo hecho, la mayor gravedad.

Ahora, en cuanto a la aplicación en estos casos de las disposiciones pertinentes del Estatuto Administrativo, cabe destacar que dicha prohibición constitucional es replicada en dicho cuerpo legal a modo de deberes u obligaciones funcionarios. Así, respecto de los funcionarios públicos que incurran en ella, conforme a él, se pueden seguir dos consecuencias:  (i).- descuentos en las remuneraciones, y (ii).- sanciones disciplinarias.

Los descuentos en las remuneraciones son “sanciones pecuniarias” o “penalizaciones económicas automáticas” que operan, respecto a los funcionarios públicos que han participado en huelgas/paralizaciones, bajo la simple fórmula “día no trabajado, día no pagado”. Por su parte, las sanciones disciplinarias son la reacción desfavorable adoptada por la Administración, en resguardo de ella y del logro de sus fines, respecto de sus funcionarios que han incumplido sus deberes u obligaciones (en este caso, por participar en huelgas/paralizaciones), y que pueden consistir en la amonestación, la multa, la suspensión o la destitución.

Con todo, la forma en que han de operar una y otra, y la dinámica entre ellas, no es pacífica. Respecto de los descuentos en las remuneraciones, habitualmente no se aplicaban, lisa y llanamente, porque en los “protocolos de acuerdo”, en razón de los cuales se acordaba poner término a la huelga/paralización, se establecía expresamente que el Servicio Público no los haría efectivos. Por su parte, la Contraloría General de la República, tiempo atrás, estableció que era deber hacerlo; agregando que ello era incluso sin necesidad de instruir procedimiento disciplinario, siempre que la inasistencia constara de manera palmaria y manifiesta.

Por su parte, la Corte Suprema ha sostenido que las huelgas/paralizaciones de los funcionarios públicos no son una simple inasistencia, para aplicar tales descuentos de esa manera (sin procedimiento disciplinario), sino que configuran una infracción por parte de aquéllos de sus deberes u obligaciones, razón por la cual, antes de aplicarlos, debe instruirse a su respecto el correspondiente procedimiento disciplinario. Y más aún en el caso del que entonces tomó conocimiento, ya que en él se pretendía aplicar descuentos a todos los funcionarios de un Servicio Público, en circunstancias de que algunos de ellos, en el marco de la huelga/paralización, sí habían servido sus funciones, a través de “turnos éticos”; razón por la cual, proceder de esa manera, sostuvo dicha Magistratura, importaba una actuación no sólo ilegal sino que también arbitraria –puesto que no consideraba, caso a caso, este último antecedente-.

6. ¿Qué cambios introduciría a la Constitución en materia de huelga?

Ninguno. Reitero que la Constitución debe reservarse a aspectos esenciales del Ordenamiento Jurídico; y en lo que atañe a la huelga, lo esencial es, estimo, determinar qué trabajadores no pueden declararse en ella; lo que así hace satisfactoriamente, conforme he destacado previamente.

Otra cosa es que puedan introducirse algunas innovaciones en esta materia a nivel legal. Y limitándome a las huelgas/paralizaciones de los funcionarios públicos, parece conveniente establecer, en sede legal, un mecanismo de negociación entre la Administración y los funcionarios públicos; aunque siempre dentro del marco que importa la prohibición constitucional de la huelga para estos.

Dicha innovación legal, en cuanto a este mecanismo de negociación, debiera contemplar: i).- Su procedimiento, y los períodos en los cuales se puedan realizar; ii).- Las materias que son susceptibles de ser negociadas (y cuáles deben ser especialmente excluidas); iii).- Los ámbitos en los que se puedan llevar a cabo (niveles -nacional, regional o local-, sector y/o grupos de funcionarios); y iv).- Los órganos de la Administración respecto de los cuales tenga cabida, o bien, aquellos respecto de los cuales no (así, por ejemplo, a mi juicio, se debe excluir, siempre y en todo caso, a las FFAA, a Carabineros y la PDI).

A mayor abundamiento, ella, igualmente, podría contemplar, en el caso de no haber acuerdo entre la Administración y los funcionarios públicos, con carácter de obligatorio, el empleo de mecanismos de solución de conflictos tales como la mediación, la conciliación o el arbitraje ante un órgano independiente, con “auctoritas” y “expertise” técnica; el cual estimo, bien podría ser la Contraloría General de la República.