1.- ¿Cuáles son los elementos que debe contener una determinada situación jurídica o prestación para que sea considerada un derecho?

Un derecho social entendido como prestación implica una acción positiva, una exigencia, es decir alguien que debe asumir un debe; pero eso, además, conlleva costos. Por lo tanto, cuando se habla de un derecho social, eventualmente hay un deber de garantizar esa prestación, que se asume o se cree que lo debe hacer el Estado.  Lo puede hacer el Estado a través de una serie de recursos e instancias.  Hoy día la discusión que existe respecto a los derechos sociales se centra en aumentar los impuestos para garantizar ciertas prestaciones, ese es un nivel de discusión. Pero existe otro nivel de discusión que dice relación con la efectiva garantía de la prestación, es decir cuando tú dices “derecho a garantizar tal cosa” en el entendido de que eso implica una prestación específica.

Creo que uno de los problemas que se suscitan es cuando hablamos de conceptos abiertos, como por ejemplo garantizar el derecho a la salud. Y entonces, entramos a la pregunta sobre qué implica dicha prestación en términos concretos. Uno podría eventualmente decir que esa garantía esta mediada por el contexto pero sigue siendo un problema en cuanto a quién se encarga de cumplir la garantía y mediante qué recursos, considerando esa apertura conceptual.

Por ello creo que hay dos dimensiones, primero a quién se le exige cumplir con tal garantía o prestación y segundo qué implica la prestación. Yo creo que la discusión pública se enfoca en tener ciertos estándares de atención específica y ahí entramos en el problema de cuál es el límite o contorno donde la prestación eventualmente se cumple o cuándo se deja de cumplir. A mí me parece que son esos dos elementos los que eventualmente no están tan claros en la discusión, es decir a quién se le exige la prestación que, en este caso, se tiende a asociar al Estado. Pero el Estado tiene institucionalidades que eventualmente buscan satisfacer ciertas prestaciones y el modo en que se garantiza aquello. Por ejemplo, si lo llevamos a una idea que no se asocia a un derecho social pero que de igual forma es una prestación, por ejemplo la seguridad, entonces ¿a quién le exigimos la garantía de la seguridad? ¿Solo a la policía, al jefe de la policía o al poder ejecutivo que mandata la estructura? ¿Y qué pasa cuando aquello no se cumple? ¿Ante quién recurre el ciudadano para reclamar por el incumplimiento de ese tipo de prestaciones?

2.- ¿A su juicio las prestaciones sociales del Estado (salud, educación, vivienda, alimentación) son derechos inherentes al ser humanos y por lo tanto deben ser considerados como derechos fundamentales o más bien se tratan de expectativas sociales deseadas?

Yo creo que son más expectativas porque, por ejemplo, hoy en día se plantea en ciertos ámbitos el derecho humano al internet pero en el fondo eso parte de la base de que existe una tecnología llamada internet. Por lo tanto, es más bien una expectativa y no un tema inherente al ser humano, pues en estricto rigor el ser humano tiene ciertos márgenes o acciones inscritas en lo que eventualmente asociamos con, libertades esenciales, como movimiento o expresión, pero luego existen en las diferentes sociedades mecanismos que satisfacen esas necesidades de forma más adecuada o compleja, pero no es que sean derechos inherentes. Por ello, los derechos sociales son más bien expectativas que van ligadas también con estándares que una sociedad va adquiriendo a lo largo del tiempo. Muchas veces lo que ocurre es que se consagran derechos sociales en el papel, pero en términos estrictos no se cumple el más mínimo estándar para dar paso a la prestación. Entonces, estos son más bien expectativas que las sociedades generan en torno a estándares de vida que se van alcanzando y eso se asocia con la idea de derecho social pues se asume que nadie debería quedar excluido de dichos estándares.

Esa discusión a mí me parece relevante, pues desde una perspectiva liberal se considera que una sociedad no debería permitir que existan personas que queden bajo los estándares que la sociedad en general tiene para la vida y por ello existen bienes públicos que buscan cubrir dichas necesidades. El problema es que en Chile se da por sentado que es el Estado el único agente exclusivo para satisfacer necesidades, obviando que existen situaciones que se dan por sentadas pero que no siempre fueron así, como por ejemplo el acceso generalizado a agua potable que es un estándar que se ha ido elevando y el Estado busca la manera de garantizar la prestación y el acceso al agua. Eso, en Chile, se produce mediante la acción de agentes privados que van invirtiendo para que dicho acceso sea de forma generalizada proveyendo un bien público bajo concesión del Estado. Obviamente, siempre se debe apuntar a un mayor acceso y un uso criterioso de recursos como el agua.

3.- ¿Sería un error o una virtud que la nueva constitución consagre de forma expresa los denominados “derechos sociales”?

Yo creo que el problema no es que se consagre el derecho social, pues de alguna forma hay ciertos elementos que uno puede considerar derecho social que ya están dentro de la carta vigente y que el estado asume garantizarlos. A mi parecer no es tanto la consagración en el papel sino el cómo se implementa, el cumplimiento de eso y cómo evitar que se distorsione la idea del derecho en cuanto a su garantía, pues tú debes velar en que la garantía se cumpla y de manera adecuada. Por eso considero relevante tener presente que en ciertas constituciones donde se considera el derecho social en el papel en la realidad no se cumple, y en otras donde se considera que existen derechos sociales no necesariamente están consagrados, como por ejemplo ocurre en la constitución alemana. Ahí no está consagrada una estructura de derechos sociales, pero sí hay una serie de prestaciones que buscan garantizar un mínimo estándar de vida para su población. Entonces, no creo que la discusión sea en torno a la consagración en el papel. Esto es lo mismo que sucede con otros elementos, por ejemplo, podemos establecer en la constitución una república democrática pero si en la práctica los actores políticos no cumplen con los mínimos que eso implica y por ejemplo recurren a la violencia o el fraude, tú tienes una democracia en el papel pero no en la realidad fáctica.

4.- ¿Cuáles a su juicio serían las diferencias (en caso de existir) entre un denominado derecho social y un derecho de primera generación como lo son el derecho a la propiedad, la vida o la  libertad personal?  ¿Existe un orden de importancia entre ambos?

En Chile se ha hablado mucho del concepto de dignidad pero se ha olvidado que el concepto de la dignidad está fuertemente ligado al desarrollo y reconocimiento de los derechos fundamentales y éstos están ligados a conceptos como la libertad de conciencia, la libertad de expresión, que son elementos que de alguna forma no los genera el Estado sino que más bien los reconoce y esa es la situación en que se consagran los derechos fundamentales en cualquier marco jurídico a nivel internacional. Es decir, la idea de derechos fundamentales propios de cada individuo que el Estado de alguna forma reconoce y se consagra a protegerlos es el elemento que distingue a los derechos de primera generación. Luego, los derechos sociales surgen a partir de este reconocimiento del Estado. Es decir, no podría existir una constitución donde se reconozcan grandes prestaciones  o los denominados derechos sociales sin reconocer y resguardar los derechos fundamentales de cada persona, pues bajo esa idea  podemos caer en una lógica totalitaria, donde uno tiene acceso a ciertas prestaciones de salud, vivienda, a una escuela pero, por ejemplo, el Estado por medio de la legalidad te impide ejercer la libertad de expresión, que es lo que ocurre en los sistemas totalitarios o de partido único, donde se supone existen prestaciones pero también existen abiertas  limitaciones a la libertad o expresión.

Por ello creo que los derechos sociales no pueden existir sin el reconocimiento y previa protección de los derechos de primera generación, y claramente estos tienen un nivel de supremacía frente a los derechos sociales pues tú no puedes, por ejemplo, en función de cumplir una prestación social terminar vulnerando derechos fundamentales de algún grupo de personas. Ello sería total y absolutamente contradictorio a la idea de lo que es una constitución en términos estrictos.  Por lo tanto, una constitución debe tener en su anclaje primario un respeto irrestricto a los derechos fundamentales de cada persona y a partir de ello se puede construir un entramado jurídico que busque la satisfacción de prestaciones sociales.

5.- La actual constitución no consagra  un derecho a la vivienda o  una educación universitaria gratuita que han sido parte de las grandes demandas sociales de la última década,  ¿considera que la omisión de dichas prestaciones generó un descontento que se tradujo en el denominado estallido social y posterior proceso constituyente?

No, creo que se ha tendido a aludir que toda la causa de la crisis política tiene como causal la constitución, pero me parece que la causal no ha sido el marco constitucional partiendo porque una gran mayoría de los ciudadanos no conoce el contenido de la constitución, no conoce tampoco la incidencia de ese contenido en su vida diaria. Lo que sí creo que ha propiciado la crisis es un proceso que yo llamo de oligarquización de los partidos políticos, tanto de la izquierda como de la derecha, que se tradujo en primera instancia en políticas  públicas muy ineficaces que existen y afectan a la población, como por ejemplo el déficit habitacional que hoy es un problema o el tema del costo de la educación.

Por lo tanto, lo que ocurrió es que los grupos políticos que toman decisiones dejaron de ser eficientes en el cumplimiento de respuestas a problemáticas que afectan directamente a la ciudadanía. Además, este proceso de oligarquización propició un proceso de corrupción en términos estrictos, generando una creciente distancia de los partidos políticos respecto a la sociedad civil. Eso, sin mencionar además una serie de políticas públicas contraproducentes que han terminado por deslegitimar la acción de estos grupos. En ese sentido, el gran ejemplo de esta situación es el Transantiago, el cual fue una política pública que de alguna forma se toma en nombre de la ciudadanía pero sin considerar a la ciudadanía con efectos contraproducentes en su instalación. Dicha problemática no tiene que ver con la constitución, lo que pasa es que hay un sector político que apuntó a eso como la explicación principal de la crisis.

Sin embargo, probablemente, en un tiempo veremos que este tipo de problemas serán recurrentes porque de alguna forma u otra hay un tema que a mí me parece relevante, que es que tú puedes tener un marco constitucional bien hecho pero si las prácticas políticas no son las adecuadas ese marco constitucional va perdiendo sentido. Es un poco lo que decía Norberto Bobbio en un artículo publicado hace mucho tiempo respecto a la conmemoración de los treinta años de la constitución italiana creada después de la Segunda Guerra mundial. Bobbio de alguna forma dice, todos se están quejando de la constitución, todos culpan a la constitución de todos los problemas que tenemos en Italia, en el contexto en que él escribe. Y Bobbio dice: no podemos pretender que las reglas del fútbol hagan que los malos jugadores jueguen bien. Yo creo que en Chile pasó lo mismo. No podemos pretender que la constitución haga que los políticos actúen bien si son malos políticos, demagogos, irresponsables, que es lo que vemos con tema de los retiros. En ese sentido, yo creo que hoy vemos que predominan los malos políticos en varios grupos del espectro afectando directamente la legitimidad de la misma constitución y la política en general.

 6.- Respecto a la justicialidad de un derecho, es decir la posibilidad que tiene todo ciudadano de exigir su cumplimiento frente al Estado, ¿los “derechos sociales” constituyen un problema que se debe desarrollar en un ámbito político o jurídico, vale decir debe existir una justicialidad que se de en un entramado jurídico por medio de los tribunales de justicia  o más bien se debe crear una institucionalidad política que de respuesta a cada una las prestaciones sociales?

Yo creo que son procesos que no van separados porque de alguna forma la prestación, es decir el acceso final a un bien o derecho, supongamos el caso de la salud o el de la vivienda, si la política habitacional por ejemplo esta mediada por malas prácticas políticas eventualmente la satisfacción de esa necesidad va a ser deficiente. Y es lo que eventualmente ha sucedido en Chile, donde vemos que viviendas sociales se construyen con el mínimo de materiales y por lo tanto llueve un poco y se desarman. Eso de alguna forma va ligado a una eventual judicialización. Acá en Chile lo que ha pasado es que aquellas personas que reciben estos llamados derechos sociales como la vivienda, luego ante la ineficiencia de quienes tomaron decisiones políticas para cumplir con este derecho no tienen muchas chances para reclamar frente al Estado por esas inoperancias.

Eventualmente uno puede pensar que puedo demandar al Estado para resarcir la mala política implementada pero lo que tiende a ocurrir es que eso no se cumple.  Yo creo que estas dos dimensiones van a de la mano y lo que tiene que ocurrir es que si se va a garantizar el derecho a la vivienda ese cumplimiento, que está en manos de tomadores de decisión política, debe cumplir un alto estándar para evitar la judicialización. Si hay malos estándares lo que va a suceder es que las personas se van a ver en la necesidad finalmente de reclamar judicialmente por el cumplimiento del derecho social lo que te va a demostrar que la consagración no es suficiente y eventualmente el cumplimiento posterior va a tener un costo adicional para el ciudadano. Eso no debería ocurrir, pues la idea es que no se judicialice un derecho social sino que más bien se cumplan de manera adecuada y eficiente en relación con el uso de los recursos del Estado, los cuales provienen de los impuestos de las personas, pues lo contrario implicaría un despilfarro. Pero además, debe ser eficiente para que el cumplimiento sea adecuado para los receptores de la prestación. Yo creo que eso es un tema que muchas veces acá en Chile no se discute en ese sentido. Yo creo que el proceso político en su calidad y eficiencia debe evitar la judicialización.

7.- ¿Las prestaciones sociales sobre las cuales hemos hablado son derechos?

Yo creo que tenemos derechos a ciertas cosas pero eso no implica que tengamos derechos a exigirlas como prestación. Es decir, por ejemplo, tenemos derecho a la educación, pero la pregunta es ¿qué implica eso como derecho? Y yo creo que es mucho más amplio que pensar que eso significa que el Estado a través de una entidad me deba educar. Para explicarlo, el derecho a la educación implica que yo tenga la libertad por ejemplo de que si quiero estudiar en la tarde un instrumento musical hacerlo sin que la autoridad me diga si puedo o no hacerlo. Entonces muchas veces el problema es que lo que eventualmente consideramos como un derecho se traduce inmediatamente como una prestación específica del Estado.

Creo que hay derechos que no necesariamente deben ser monopolio del Estado, es decir yo podría buscar la satisfacción del derecho a la vivienda sin la necesidad que yo tenga que vivir en una vivienda construida por el Estado, pues pueden existir otros mecanismos y otras opciones.  Si lo llevamos a otro ejemplo para explicar de igual forma lo anterior, ¿tengo derecho a profesar una religión? Asociado a la libertad de culto, sí efectivamente, pero eso no se significa que el Estado me deba construir una iglesia o proveerme sacerdotes. Entonces muchas veces se tiende a asociar el cumplimiento de tal prestación con una estructura burocrática estatal que cumpla con aquello, sobre todo al hablar de derechos sociales. Eso genera una miopía en términos de respuesta a la necesidad, porque eso es lo que se supone interesa cuando una persona requiere una atención de urgencia ¿Qué vaya el prestador estatal o que se cumpla con que sea bien atendida en términos de salud? Y ahí los mecanismos son muchos, más variados, que solo pensar que tal prestación solo la puede cumplir el estado. El Estado lo puede garantizar pero por diferentes mecanismos como un voucher por ejemplo.