Contrapuntos

El Curador ad-litem y su responsabilidad sancionatoria en el ejercicio de sus labores.

La promoción, defensa y protección de los niños, niñas y/o adolescentes es un problema histórico en nuestro sistema judicial, sin perjuicio de esto pareciera estar olvidado. Existe una necesidad de implementar mecanismos de formación, fiscalización, sancionatorios y de registro respecto a los curadores ad-litem. Como mencionamos anteriormente en la actualidad existe un descuido respecto a este rol. Debido a lo expuesto resulta menester abordar esta problemática con profundidad desde dos perspectivas; por un lado, una mirada de una Curadora ad-litem; Gloria Natali Quinteros Carreño, abogada, Magister en Derecho Corporativo, docente Clínica Jurídica Universidad Central de Chile Curadora Ad-Litem Universidad Central de Chile, Fundadora Estudio Jurídico Schafer & Quinteros abogados. Y por otro, desde la mirada de un Magistrado; Pedro Maldonado Escudero, Juez Presidente del 4° Juzgado de Familia de Santiago; docente y Mg. en Argumentación Jurídica.

Estefani Radonich Acuña, Universidad Central

1.- ¿Qué rol cumple el curador ad-litem en la representación de niños, niñas y/o adolescentes?

Si se observa lo que dispone el artículo 19 de la Ley de Tribunales de Familia, la representación que asigna al curador ad litem es más bien la representación legal que correspondería al padre madre u otra figura adulta en los casos de niños, niñas y adolescentes o incapaces, cuando carecen de ella. De lo anterior se puede concluir entonces, que la curaduría ad litem, en realidad, no tiene asignada una representación jurídica propiamente tal, como la que existe esencialmente entre abogado-cliente y que genera una serie de efectos y relaciones bastante particulares, como el secreto profesional, la relación directa entre ellos, el control final de la estrategia que recae en el cliente en cuanto a la toma de decisiones acerca de la misma y la designación libre y autónoma de su abogado.

Recién con la dictación de la Ley de Garantías en el artículo 50, se hace referencia explícita a la curaduría con relación a la representación jurídica, pero sin los alcances señalados y estableciendo una evidente diferencia con la figura del abogado autónomo. Ahora bien, en la práctica desde la implementación de los tribunales de familia el curador del ítem viene desarrollando una representación jurídica a través de su participación como representante del niño, niña o adolescente en el proceso, aunque tiene diferencias sustanciales con la representación jurídica autónoma que proporciona un abogado.

2.- ¿Cómo es el proceso para designar a un curador ad-litem y cuál es la importancia designar a un curador?

El proceso designación, en general, está bastante estandarizado en los tribunales y recae principalmente en las universidades a través de las clínicas jurídicas, pero también en instituciones públicas dependientes del Ministerio de Justicia, como el programa Mi Abogado o la Corporación de Asistencia Judicial. Cada tribunal posee un listado de instituciones que brindan curaduría y sobre la base de una asignación por turno se va designando a los curadores en las causas de cuidado personal, procesos de adopción y secuestro internacional, principalmente. La designación se hace en la primera resolución cuando se provee la demanda y en otras materias distintas a las nombradas, cada juez puede designar curador en la audiencia, cuando lo estima necesario y considera que concurren los requisitos del artículo 19 de la Ley 19.968.

3.-Qué interés es el que representa ante el tribunal el curador ad-litem? ¿El interés superior o el interés manifiesto del NNA?        

El interés superior.

4.- ¿Considera que se respeta el principio del interés superior del niño al designar a un curador ad-litem?

Me parece que, si se atiende a la causa más común que establece el artículo 19 para la designación, esto es, la existencia de intereses independientes o contradictorios del niño, niña o adolescente con su representante legal, se podría concluir fácilmente que en todo asunto que se transmite en un proceso de familia los intereses de ese niño son contradictorios o independientes con los de sus padres u otro representante, lo que ameritaría entonces la designación de curador en todas las causas.

Sin embargo, la oferta de curaduría por ser escasa, obliga a los tribunales a hacer selección de aquellos asunto en que se designará obligatoriamente un curador, como en cuidado personal, secuestro internacional y adopción, quedando una serie de otros asuntos igualmente importantes sin representación de curador lo cual atenta contra el principio de interés superior, pero en particular contra el de efectividad de los derechos.

5.- ¿Cuáles son las sanciones que puede tener un curador ad-litem si no se presenta a una audiencia y por qué resultan ser reiteradas estas ausencias en la práctica?

La verdad es que el artículo 19 de la Ley 19.968 no contempla ninguna sanción a los curadores que incurran en esta práctica, lo que ocurre en la realidad es que la audiencia se va a suspender o el juez va a designar a otro curador con solicitud de informe a la institución a la que pertenece el curador para que explique los motivos de la inasistencia.

Recientemente, el Cuarto Juzgado de Familia de Santiago estableció un protocolo para hacer efectiva la responsabilidad de los curadores y determinar criterios de desempeño y calidad en el ejercicio de la curaduría ad litem. En este protocolo se contemplan las sanciones que establece el Código Civil en materia de guardas, en particular, las normas sobre remoción de curadores del artículo 539 y siguientes, de forma que una situación como la descrita en la pregunta podría configurar culpa grave o ineptitud evidente, como causales para la remoción. En general las inasistencias de los curadores dejando fuera la falta de notificación se va a producir porque muchas instituciones no dan abasto para asumir la representación que les ha sido encomendada o en otros casos porque han dejado de desarrollar la línea de acción y no lo han comunicado a los tribunales.

6.- ¿Cuáles son las sanciones por el incumplimiento de las obligaciones que tienen los curadores ad-litem y cuál es su régimen normativo aplicable?     

En la ley de tribunales de familia no existen sanciones expresamente determinadas.

7.- Con relación a la pregunta anterior, ¿cuáles son las consecuencias legales que puede padecer el NNA debido a la ausencia del curador ad-litem en la audiencia?    

La consecuencia principal sería la suspensión de la audiencia con la consecuente dilación del proceso lo cual afecta naturalmente los derechos del niño porque mantiene la judicialización de manera innecesaria en el tiempo.

8.- ¿Observa alguna diferencia entre el curador ad-litem y el abogado autónomo de libre elección del NNA?

Hay diferencias sustanciales: i) el curador es designado por el juez y en ese sentido es un cargo impuesto al abogado, en cambio el abogado autónomo está concebido como un profesional de designación libre por el NNA; ii) el curador no está sujeto al secreto profesional, el abogado autónomo sí; iii) entre curador y NNA no hay una verdadera relación de representación como la que ocurre entre abogado-cliente, en que este último es el dueño de su proceso y tiene la decisión en las diferentes etapas de la estrategia; iv) el curador al ser designado por el juez responde y es funcional a los criterios del juez por lo que rara vez controvierte sus resoluciones, cosa que sería impensada en el abogado autónomo; v) el curador ad litem representa el interés superior del NNA, en cambio, el abogado autónomo lleva al proceso el interés manifiesto (real) el NNA; vi) relacionado con el punto anterior, el curador muchas veces actuará contra los intereses y opinión del NNA, el abogado no podría hacerlo.

9.- ¿Nota alguna contradicción entre la institución de la curaduría ad-litem y la calidad de los NNA como sujetos de derechos en materia de representación jurídica?         

Sí, porque mientras a los NNA se les ha reconocido como sujetos de derechos, titulares de estos, la curaduría se erige desde la visión tutelar del niño como incapaz y objeto de protección, en que es invisible en la toma de decisiones en los asuntos que le atañen, lo que va en contra del principio de interés superior.

10.- ¿A quién responde el curador ad-litem, al tribunal o al NNA?    

Por ser designado por el juez, responde ante él, es funcional a sus criterios e intereses institucionales.

11- ¿Debe guardar la reserva y confidencialidad el curador ad-litem de la información que reciba del NNA?

No hay deber de confidencialidad o secreto entre el curador y el NNA porque la relación entre ellos no es la de abogado-cliente.

12.- ¿Cuáles son los mecanismos que se han realizado como país para incrementar los recursos en las corporaciones de asistencia judicial entendiendo el colapso del sistema?

En este punto me parece que el foco se ha puesto por cuanto se ha incrementado el presupuesto de la curaduría ad litem, en circunstancias que se debería haber avanzado en la creación de una defensoría que brinde representación jurídica a través de abogados autónomos y especializados de libre elección por los NNA, que es precisamente el mandato del artículo 50 de la Ley de Garantías. La curaduría del ítem debe entenderse como un modelo superado, arcaico y que obedece a una lógica en que el NNA es visto como sujeto incapaz, no como titular de derechos.

13.- ¿Conforme a los estándares internacionales, ¿cuáles son las mejoras que usted implementaría en el sistema de representación de NNA     

Cumplir con el artículo 50 de la Ley de Garantías y crear una estructura pública y gratuita de representación jurídica mediante abogados autónomos y especializados de libre elección por los NNA, de forma que se reconozca efectivamente que el NNA tiene capacidad procesal porque es sujeto de derechos.

 14.- Por último, ¿cuál es el régimen normativo aplicable a la curaduría ad-litem?

Hoy, básicamente es el artículo 19 de la Ley 19.968 y el 50 de la Ley de Garantías. Sin embargo, el derecho común y supletorio es el Código Civil en materia de guardas, de forma que habría que utilizar dichas normas en cuanto sean aplicables, como, por ejemplo, en materia de remoción para hacer efectiva la responsabilidad de los curadores.

 

 

 

 

 

 

1.- ¿Qué rol cumple el curador ad-litem en la representación de niños, niñas y/o adolescentes?

El rol que cumple el curador ad-litem es de velar por la protección de todos y cada uno de los derechos establecidos en la Constitución, leyes de familia y tratados internacionales, ratificados en Chile, a favor de los niños, niñas y/o adolescentes.

Debemos como curadores hacer saber al tribunal el interés superior de ellos, dependiendo de su edad- somos su voz si así ellos lo quieren en caso de que decidan no comparecer directamente en un tribunal, o bien somos su compañía letrada en caso de que deban comparecer a una audiencia reservada con el magistrado o magistrada.

2.- ¿Cómo es el proceso para designar a un curador ad-litem y cuál es la importancia para designar a un curador?

El proceso es según lo establecido en el artículo 19 de la ley 19.968, es decir, en todo asunto de competencia de juzgados de familia en que aparezcan involucrados intereses de niños, niñas, adolescentes, el juez deberá “velar” porque estos se encuentren debidamente representados.

Así, el juez dependiendo de la materia, por ejemplo, en causas proteccionales, de cuidados personales o causas de relación directa y regular complejas, en la misma audiencia preparatoria o de juicio designará  a un abogado, perteneciente a una corporación de asistencia judicial o cualquier institución pública o privada que se dedique a la defensa, promoción o protección de los derechos de todo niño, niña y/o adolescente que carezca de representante legal o bien teniéndolo, los intereses del niño, niña y/o adolescente sean independientes o contradictorios con los de aquel que corresponda su representación.

También puede el curador ad-ltem ser designado en el mismo proveído de la demanda, ya sea de oficio por el juez o a petición de alguna de las partes.

El curador ad-litem es importante en su designación, ya que el juez ponderará en su decisión lo informado por este; bien como indiqué, el curador es la voz, de lo que siente, quiere o no quiere su representado.

3.- ¿Qué interés es el que representa ante el tribunal el curador ad-litem? ¿El interés superior o el interés manifiesto del NNA?

Dentro de la representación que ejercemos, nos encontramos con 2 principios sumamente relevantes en esta labor, y que van unidos, ya que el interés manifiesto de todo niño niña y/o adolescente, será el interés superior que debemos defender.

Es importante que el rol del curador ad-litem se ejerza, velando por el interés de quien representamos, pero siempre con el derecho a ser oídos, visualizar la opinión de los niños, para que logren ser un sujeto activo en estos procesos, puesto que justamente se decidirá sobre ellos.

4.- ¿Cuáles son las sanciones por el incumplimiento de las obligaciones que tienen los curadores ad-litem y cuál es su régimen normativo aplicable?

No existen sanciones específicas para el curador ad-litem, pero en mi experiencia, he podido ver en curadores que estuvieron designados con anterioridad a mí y que no aceptaron nunca el cargo o peor aún, habiéndolo aceptado no asistieron a alguna audiencia o no evacuaron informes, son relevados del cargo nombrando a un nuevo curador.

También, puede aplicarse sanciones disciplinarias, a quienes pertenezcan al colegio de abogados; así también siempre procederá el bien ponderado recurso de queja.

Las sanciones que aplican normalmente y de forma muy limitada los tribunales de justicia, son los apercibimientos contemplados en las normas generales, como la establecida en el artículo 238 del Código de Procedimiento Civil, en cuanto a la aplicación de multas, o bien la suspensión de ejercer la abogacía por un determinado periodo.

Por eso, es que creo fielmente, que quien ejerce funciones en esta materia, lo hace por el verdadero compromiso con los derechos de la infancia; a diferencia de lo que sucede en sede penal, ya que el abogado que no comparezca a una audiencia o la abandone injustificadamente tendrá las sanciones establecidas en el artículo 287 del Código de Procedimiento Penal.

5.- Con relación a la pregunta anterior, ¿cuáles son las consecuencias legales que puede padecer el NNA debido a la ausencia del curador ad-litem en la audiencia?

La principal consecuencia es quedar en la completa indefensión de sus derechos, lo cual puede derivar en sentencias que no consideren en absoluto lo que quiere el NNA, siendo una sentencia recurrible de de nulidad procesal, pues no estaríamos respetando las normas del debido proceso. El curador ad-litem, debe estar en todo proceso, según los casos establecidos artículo 19 de la ley 19.968.

Por otra parte, La Nueva Ley N°21.430 sobre Garantías y Protección Integral de los Derechos de la Niñez y Adolescencia, publicada el 15 de marzo de 2022, en su artículo 28 es categórica en indicar el derecho a ser oído, el cual se encuentra consagrado de igual forma en la Convención de los Derechos del Niño.

6.- ¿Observa alguna diferencia entre el curador ad-litem y el abogado autónomo de libre elección del NNA?

Claro que si…si bien, en ambos casos el fin es velar por la protección de todo NNA, el curador ad-litem es designado por el tribunal, son abogados que pertenecen normalmente a alguna corporación de asistencia judicial o alguna clínica jurídica de alguna universidad. Los niños, niñas y/o adolescente no los eligen, a diferencia de los abogados de libre elección, frente a lo cual, el propio niño, previa revisión del curriculum del abogado o abogada, decide quién será su abogado. En este segundo caso se cumple más con una relación cliente-abogado, el niño es visualizado como una parte más en el proceso; en las curadurías no sucede eso, pues debemos tener muchas veces la aquiescencia del padre, madre o cuidador del niño, para realizar incluso entrevistas.

Actualmente en Chile, gracias a la iniciativa de algunos tribunales de familia de Santiago, se ha implementado el abogado de libre elección, cuestión que me parece fundamental, para seguir avanzando en la representación de los NNA. Creo que esta elección del niño, puede traer más confianza y complicidad con el abogado o abogada que ellos mismos eligieron. Tenemos aún una gran tarea para que sea incorporada esta figura en nuestro país, a diferencia del derecho comparado, que ya se aplica de forma exitosa, como es el caso de España.

7.- ¿Nota alguna contradicción entre la institución de la curaduría ad-litem y la calidad de los NNA como sujetos de derechos en materia de representación jurídica?

Existe contradicción, puesto que las normas de representación de todo NNA, está regulada principalmente en el Libro Primero de las Personas, dentro de las normas regula el ejercicio de la Patria Potestad, sobre menores de edad que cuenten con patrimonio, pudiendo así tener la representación legal, según el artículo 43 del C.C.  el padre o la madre, el adoptante, su tutor o curador. Por lo cual, las normas aplicables a la representación, según el Código Civil para los NNA, los visualiza como “incapaces”. En razón a la distinción que hace el artículo 26 del C.C, sobre infantes, impúber y menor adulto.

Todo lo anterior, se contrapone, a la representación de todo NNA, consagrado en el artículo 19 de la ley 19.968, ya que el NNA no es considerado incapaz, si no un sujeto de derecho que puede ser oído a la vez. La Ley que crea los tribunales de familia, indica quienes pueden ser curadores ad-litem, norma carente en el Código Civil.

8.- ¿A quién responde el curador ad-litem, al tribunal o al NNA?

En la práctica respondemos al NNA, pues representamos el interés de ellos, el niño, niña y/o adolescente es nuestro representado, no el tribunal, no los padres o cuidadores de ellos. Cuestión que muchas veces es difícil de comprender por parte de los padres o del cuidador que están en disputa, ya que, erróneamente creen que el curador “toma cierto apego por una de las partes”, “creen que defendemos a alguno de los padres”, pero no es así, sino que claro, al informar al tribunal la opinión de nuestros representados, debemos indicar con quién el niño, niña y/o adolescente se encuentra mejor.

El tribunal, es importante en la designación del curador ad-litem, pero no respondemos a este en el sentido estricto de la palabra; quizás se confunde la idea puesto que el curador cumple al tribunal con apercibimientos, con evacuación de informes, etc..

9.- ¿Debe guardar la reserva y confidencialidad el curador ad-litem de la información que reciba del NNA?

Si, el curador ad-litem debe guardar reserva de toda información o entrevistas que sostenga con los NNA. Es una labor compleja, ya que, los curadores debemos evacuar informes, dar opiniones en audiencias, y exponer el interés manifiesto de ellos en los distintos juicios, siempre destacando que no develaremos el detalle de lo que nos hablan nuestros representados, para evitar el sentimiento de culpa o responsabilidad que el niño podría sentir por el resultado del juicio.

Sobre esto, cabe indicar, que esta reserva debe cesar en caso de haber posibles delitos o vulneraciones de derecho. Pues bien, si el curado toma conocimiento de ellos, especialmente si son develaciones realizadas por el propio niño al curador.

Recuerdo un caso en que un niño de 10 años, entrevistándolo por primera vez, luego de hablar de juegos de videos juegos, comentarle quien era yo y que función cumpliría, baja la mirada, se pone muy triste y me habla cuestiones sensibles sobre su indemnidad sexual, donde debí dar informe inmediato al tribunal sobre lo develado, pidiendo medidas cautelares inmediatas sobre su madre y pidiendo que fueran derivados los antecedentes al Ministerio Público.

10.- ¿Cuáles son los mecanismos que se han realizado como país para incrementar los recursos en las corporaciones de asistencia judicial entendiendo el colapso del sistema?

A mi parecer, no hay mecanismos como país para estos efectos, es justamente la tarea tan importante que hay, puesto que la infancia al parecer no es prioridad para el progreso de este país.

11.- ¿Conforme a los estándares internacionales, ¿cuáles son las mejoras que usted implementaría en el sistema de representación de NNA?

Es necesario para mejorar la representación de NNA, que existan abogados, con preparación específica en esta área, tal como sucede en otros países, lo que ha llevado a crear registros de curadores ad-litem o de abogados y abogadas privados que representan solo a NNA.

Es necesaria mayor especialización, ya que quien representa a niños y adolescentes, debe también saber cómo tratarlos, cómo conversar con ellos, saber de psicología. Para poder comprender al niño y adolescente, según la edad que tenga, se requiere de un abogado o abogada que pueda comprender y empatizar con lo que el niño le confiará.

Además, de forma urgente, falta que haya normas jurídicas específicas sobre los derechos y obligaciones de los curadores ad-litem; hoy en día todo ello, no es claro, ya que ni siquiera existe una definición legal de que debe entenderse por curador ad-litem.

Finalmente, los sistemas de protección de NNA internacionales, son amplios, no son limitativos como es en nuestra legislación, ya que, la designación de curador ad-litem, queda entregada a la voluntad o criterio del magistrado o magistrada que conozca del asunto; no lográndose por ello que los NNA sean verdaderos sujetos de derecho, pues no son partes en el proceso. Todos NNA debería tener acceso a la representación letrada, en cualquier causa, y sobre cualquier materia.

 

 

 

 

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  1. Estimad@s, quisiera contar con un teléfono y mail para poder comunicarme con la curadoría, ya que los contactos no son viables, el teléfono no atiende y el mail rebota, lo que he socializado y me explican que es porque está saturado. pues bien, no sé nada del caso y requiero con urgencia información.
    Saludos

  2. Quisiera saber dónde está reglamentado o dónde puedo encontrar información respecto a los abogados de libre elección (para menores) en España. no encuentro la normativa y quisiera saber cómo es que los niños eligen a su representante.