Analizaremos en el presente artículo, si la tipificación del delito de riesgo a la salud pública, contenido en el artículo 318 del Código Penal, cumple los requisitos de determinabilidad y especifidad del principio de reserva legal. Este artículo forma parte de una Serie de estudios de desarrollo de casos del Instituto de Estudios Constitucionales, con el objeto de promover la aplicación de metodologías pedagógicas en derecho basadas en competencias y habilidades (https://www.estudiosconstitucionales.com).

Podemos apreciar la complejidad del problema en la siguiente relación de al menos 7 diferentes opiniones acerca de la forma de resolución del asunto planteado en la sentencia del Tribunal Constitucional Rol N° 8950-20 del 05-01-2021.

1. La Defensoría Penal Pública

En criterio de la Defensoría Penal Pública el artículo 318 del Código Penal deja el núcleo de la conducta abandonado a una regla infralegal al no indicar los datos que nos permitan desprender, de su sola lectura, los elementos de la tipicidad objetiva y subjetiva que se sanciona. Por ello, la doctrina destaca la incompatibilidad de esta clase de leyes con el principio nulla poena al cesar de cumplir la función de garantía en que radica su fundamento ya que el principio de reserva legal tiene por objeto primordial asegurar que los ciudadanos sepan, con tanta precisión y claridad como sea posible, cuáles son las conductas cuya ejecución u omisión, según sea el caso, trae aparejada la imposición de una pena.

Agrega que, al señalar el artículo 318 del Código Penal que “el que pusiere en peligro la salud pública por infracción de las reglas higiénicas o de salubridad, debidamente publicadas por la autoridad, en tiempo de catástrofe, epidemia o contagio…”, se está dejando el núcleo esencial de la conducta a una norma de rango infralegal que dudosamente puede ser entendida desde su nacimiento como una que cumpla con los estándares de publicidad y conocimiento que permitan a la persona media saber con relativa certeza de su existencia y conducta prohibida que contiene. Por lo tanto, refiere que se reconduce el núcleo esencial de la norma penal a cuerpos normativos de rango infralegal, dado el carácter del Decreto N°4 del Ministerio de Salud de 4 de febrero de 2020, con sus modificaciones incorporadas por el Decreto N°19, de 6 de junio de 2020.

2. El Ministerio Público

En criterio del Ministerio Público, resultan constitucionalmente admisibles las leyes cuya remisión para describir la conducta punible se encuentra en otra ley o en una norma originada en la instancia legislativa, así como aquellas que señalen expresamente la norma de remisión, aun cuando no sea de origen legislativo, con descripción del núcleo esencial de la conducta.

Por lo anterior, argumenta que el artículo 318 del Código Penal cumple el mandato de taxatividad establecido en la Constitución. Contempla un verbo rector que consiste en la prohibición de infringir reglas higiénicas o de salubridad, poniendo con ello en riesgo el bien jurídico protegido por la disposición, esto es, la salud pública. Luego, la norma no sólo echa mano de esa referencia, sino que agrega dos condiciones que circunscriben el ámbito en que el injusto debe materializarse. En primer lugar, exige que se trate de reglas (higiénicas o de salubridad) debidamente publicadas por la autoridad y, en segundo término, establece un ámbito acotado de aplicación de la prohibición, esto es, que ocurra en tiempo de catástrofe, epidemia o contagio, con lo que queda claro que la exigencia de taxatividad está cumplida, estando la conducta está acotada y rodeada de exigencias de publicidad previstas expresamente.

Añade que hay un reenvío a las reglas que dicte la autoridad, sin embargo, el núcleo de la conducta está descrita y acotada en el precepto legal, por todos los elementos ya descritos. En ese marco, agrega que, las resoluciones exentas dictadas por el Ministerio de Salud que corresponden a las restricciones de desplazamiento en comunas que han sido declaradas en cuarentena, encuentran sustento en los Decretos Supremos Nºs 104 y 269 del Ministerio del Interior, que declaran Estado de Excepción Constitucional de catástrofe por calamidad pública en todo el territorio nacional. Estas resoluciones exentas, anota el Ministerio Público, contienen las reglas dispuestas por el Ministerio de Salud para hacer frente al virus Covid-19, y recogen medidas o disposiciones sanitarias e higiénicas establecidas en el Código Sanitario, particularmente aquellas comprendidas en su Título II, denominado “De las Enfermedades Transmisibles”, artículos 20 y siguientes, donde se contienen, entre otras, las medidas de aislamiento como una forma de frenar el contagio.

3. Los Ministros Señores Iván Aróstica Maldonado y José Ignacio Vásquez Márquez

En criterio de los Ministros Señores Iván Aróstica Maldonado y José Ignacio Vásquez Márquez el artículo 318 del Código Penal no puede ser catalogado como una “ley en blanco”, en razón de que la ley penal, en vez de remitir o enviar esta materia a una norma infralegal, invierte esa dirección y asume o toma para sí el resguardo de determinados actos de la autoridad sanitaria, cuya infracción puede “amenazar” o “poner en peligro” -he ahí su verbo rector- la salud pública. Esto en cuanto al principio de legalidad. En cuanto al principio de tipicidad, este resulta indemne si el artículo 318 no se emplea para penar indiscriminadamente toda infracción a cualquier medida ministerial de índole sanitaria, por amplia que ésta sea, sino únicamente aquellas contravenciones expresamente señaladas en la ley a que acceden dichos actos administrativos. Cuyo es el caso del incumplimiento al aislamiento por quienes se encuentren en la situación descripta en los artículos 22 y 26 del Código Sanitario.

4. Los Ministros Señores Cristián Letelier Aguilar y Rodrigo Pica Flores

En criterio de los Ministros Señores Cristián Letelier Aguilar y Rodrigo Pica Flores, dentro del núcleo esencial de la conducta se encuentra la mera “desobediencia” a órdenes de la autoridad administrativa. Es decir, si la garantía de legalidad penal quiso privar al poder ejecutivo de la auto atribución de potestades para crear delitos penales, la norma establece justamente un inicio de tal práctica prohibida, recalcándose que la norma, dentro de su graduación, contempla una pena de presidio. El tipo se complementa por “reglas higiénicas o de salubridad, debidamente publicadas por la autoridad”, sin señalar específicamente a un reglamento y determinando que tales “reglas” se pueden entonces contener en instrumentos jurídico administrativos de cualquier tipo, incluida una simple resolución exenta, agregándose que el alcance territorial de las mismas no ha sido general, pues las medidas sanitarias de pandemia han sido administradas por comunas, lo que determina que el complemento no es de carácter general ni menos abstracto, a lo que se suma que han sido comunicadas por vías radicalmente distintas heterodoxas, como los matinales de tv, cadenas nacionales, páginas web, etc., nada de lo cual aparece como un sucedáneo permitido de la publicación en el Diario Oficial para el sistema de fuentes, a lo cual se agrega que las reglas se modifican en cuestión de días para cada comuna, haciendo virtualmente imposible conocer las de una provincia completa para el ciudadano. La garantía de la lex certa se ve así degradada a lo que podría llamarse como la resolución exenta incierta.

El delito se comete “en tiempo de catástrofe, epidemia o contagio”, quedando vagamente delimitado su horizonte temporal y contextual, pues “tiempo de catástrofe” es una referencia amplia distinta al Estado Constitucional de Excepción referido a catástrofe, que entonces no está definida no delimitada. Además, la referencia a “tiempo de epidemia” o “tiempo de contagio” nada delimita, pues, por ejemplo, todos los años existe la temporada de influenza, resfrío común y virus sincicial, además de que el mundo se encuentra en “tiempo de contagio“ de algunos males de salud hace décadas, como lo es por ejemplo el VIH, y todo ello constituye efectivamente un peligro para la salud pública.

Queda claro que la delimitación del tipo no es clara ni delimitada en su núcleo esencial por la ley, al punto que no se cumple el estándar de descripción suficiente ni de ley cierta, de acuerdo a los estándares de permisividad de leyes penales determinados por esta Magistratura a partir de su sentencia Rol N° 24, al no ser reconocibles los límites y elementos de la conducta tipificada. Adicionalmente, resalta el incumplimiento de tales estándares al poder ser complementada la norma impugnada por actos administrativos de efectos particulares y diferentes de un reglamento general y abstracto.

Es por todo lo expuesto que estos previnientes consideran que el requerimiento debe ser acogido, además, por ser el precepto cuestionado una ley penal en blanco, infringiendo el inciso final del numeral 3° del artículo 19 de la Constitución Política.

5. El Ministro Señor Nelson Pozo Silva

El Ministro Señor Nelson Pozo Silva sostuvo que, el utilizar la oración “poner en peligro la salud pública”, tiene como contenido un resultado. En otras palabras, estamos ante un delito que carece de conducta, produciendo un factor o elemento derivado, que es una norma inconstitucional en el caso concreto, por vulnerar el “principio de taxatividad,” consagrado en el artículo 19 N°3, inciso noveno de la Carta Política.

6. La Presidenta del Tribunal, Ministra señora María Luisa Brahm Barril, y el Ministro señor Miguel Ángel Fernández González

La Presidenta del Tribunal, Ministra señora María Luisa Brahm Barril, y el Ministro señor Miguel Ángel Fernández González señalaron que no resulta plausible sostener que los justiciables puedan esgrimir desconocimiento o ignorancia del hecho que circular por la vía pública sin cumplir con las medidas sanitarias, sobre restricciones horarias o territoriales o relativas a obligaciones de uso de mascarilla u otras medidas preventivas -todas ellas tendientes a aminorar la posibilidad de contagio y su propagación de un virus potencialmente mortal- sirvan para sustentar la alegación de ley penal en blanco que se atribuye en el requerimiento de fs. 1 al artículo 318 del Código Penal.

7. El Ministro señor Gonzalo García Pino y la Ministra señora María Pía Silva Gallinato

El Ministro señor Gonzalo García Pino y la Ministra señora María Pía Silva Gallinato, sostuvieron una interpretación conforme a la Constitución del artículo 318 del Código Penal. Señalaron que, comprender el artículo 318 del Código Penal como un delito cuya exigencia típica se satisface con la sola infracción de las reglas de la autoridad, importaría sancionar la mera desobediencia. En tal sentido, plantea que esa lectura desconoce el tenor literal de tal precepto en cuanto exige para la satisfacción del tipo “poner en peligro la salud pública” y soslaya una interpretación sistemática de los delitos contra la salud pública, especialmente, luego de los nuevos tipos penales introducidos por la Ley Nº 21.240.

En este sentido, una interpretación conforme con la Constitución del precepto legal impugnado no puede estimar que la conducta castigada por él es la mera infracción administrativa. Ahora bien, se desprende de una lectura cabal de la disposición impugnada que el núcleo de la conducta reprochada consiste en la puesta en peligro de la salud pública por infracción de reglas impuestas por la autoridad. Bajo esa lógica, el núcleo esencial de la conducta sancionada está prevista en la ley, por cuanto indica al sujeto activo, el objeto sobre el cual recae la conducta y el verbo rector. El verbo rector es “poner en peligro”. La conducta sancionada es “poner en peligro la salud pública por infracción de las reglas higiénicas o de salubridad, debidamente publicadas por la autoridad, en tiempo de catástrofe, epidemia o contagio”.

El requerimiento plantea un cuestionamiento sobre la estructura del ilícito del artículo 318 del Código Penal, particularmente, en cuanto a tratarse de una cuestión que no sea interpretada como un tratamiento tautológico de mera desobediencia de normas, esencialmente, definidos por el Poder Ejecutivo. Por una parte, un criterio emanado desde el artículo 318 bis del Código Penal ratifica que ese delito organiza el peligro concreto de contagio, esto es, el que, en tiempo de pandemia, epidemia o contagio, genere, a sabiendas, riesgo de propagación de agentes patológicos con infracción de una orden de la autoridad sanitaria. Esta interpretación supone que buena parte de las conductas del Código Sanitario pueden ser reconducidas al artículo 318 del Código Penal reprochado, con lo cual no es posible declarar su inconstitucionalidad. No obstante, el riesgo específico que dimana de la conducta, sin vincularlo al Código Sanitario, admite una fórmula que puede ser conciliable con una determinación administrativa en sede penal que responsabilice la dimensión de libertad comprometida, lo que puede, incluso, ser desvirtuado con prueba en contrario.