El impacto de los Dark Patterns en las nuevas tecnologías y la disyuntiva sobre cómo regularlos
Por Eduardo Andrés Rodríguez Álvarez, Universidad Autónoma de Chile
En la actualidad, el avance de las nuevas tecnologías ha transformado la manera en la que los usuarios interactúan con los contenidos en línea, optimizando la recopilación de datos personales para ofrecer experiencias personalizadas. Empero, este proceso deja de ser neutral, cuando las plataformas digitales emplean algoritmos avanzados con inteligencia artificial que perturban el comportamiento de los usuarios. ¿Cómo es que este fenómeno tecnológico se adentra en nuestra sociedad? Este fenómeno tecnológico se adentra en nuestra sociedad en formas de Dark Patterns, utilizando técnicas de diseño, recopilación de datos y aprovechándose de sesgos de los usuarios. Los Dark Patterns se comprenden como elementos engañosos que son hechos intencionalmente para que usuarios cometan acciones que no harían en el caso contrario. Están diseñados para el beneficio de ciertas partes interesadas, pero no para el usuario (Ducato si Manrique, 2018).
Es por esto, que resulta importante reconocer las perspectivas jurídicas, sobre cómo se debería proteger al usuario. Debido a esto dos grandes exponentes de este tema profundizan en un contrapunto visiones que buscan regular, pero desde punto de vistas muy distintos. Eduardo Rivera quien es abogado, Profesor de la Facultad de Derecho de la Universidad Autónoma de Chile, con su línea de investigación Derecho de Consumo y nuevas tecnologías lo ve desde un punto de vista desde el Derecho Privado (Civil de Consumo) mientras que, por el otro lado, el abogado Rubén Méndez Reategui, abogado, profesor de la Universidad Autónoma de Chile, quien es actualmente presidente de ALACDE (Asociación Latinoamericana de Derecho y Economía) lo ve desde el Derecho Económico y Administrativo, estableciendo que es se debe regular a través del mercado y de la intervención estatal.
1. ¿Qué características específicas distinguen a un Dark Pattern de un diseño persuasivo legítimo en interfaces digitales?
Interesante pregunta. Para el Parlamento Europeo los <<Dark patterns>> pueden describirse como <<trucos utilizados en sitios web y aplicaciones que te incitan a hacer cosas que no pretendías, como comprar o registrarte>>.
Estos se basan en <<una arquitectura de elección en línea que se caracteriza como perjudicial>>. Su propósito es <<influir en un amplio espectro de decisiones de los consumidores, impidiéndoles tomar decisiones informadas>>. Su caracterización antijurídica se fundamenta en que se sostiene que <<afectan intencionalmente el comportamiento de los usuarios para manipularlos.>>
Igualmente, perjudicial sería el hecho de que <<algunos patrones oscuros están diseñados para que la persona se sienta obligada a comprar, ya sea por el diseño del sitio web o por la oportunidad de la oferta.>>
Como ejemplos podemos traer a colación la fake urgency o falsa urgencia (por ejemplo, temporizadores de cuenta regresiva falsos) para presionar al usuario a actuar, la publicidad encubierta y la manipulación emocional para que los usuarios cuestionen sus acciones.[1]
2. ¿Consideran que todos los Dark Patterns tienen la misma gravedad ética o jurídica, o deberían clasificarse según su impacto en la autonomía del usuario?
Se me solicita responder en atención al concepto de “gravedad” lo que podría implicar traer a colación las disyuntivas entre hacer primar lo ético y/o lo jurídico.
Entiendo que Ud. a través de su pregunta alude a estándares legales. En ese sentido, me gustaría mencionar la posición del Parlamento Europeo. Este sostiene que << El marco regulatorio de la UE contra los Dark Patterns está -todavía- fragmentado y carece de una definición legal unificada. Esto puede generar inseguridad jurídica y una aplicación inconsistente.>>
Lo anterior resulta muy importante. Esto cobra mayor sentido si, por ejemplo, otra definición como el propuesto a través de la Ley de Servicios Digitales (DSA). Esta en su considerando 67, los describe como <<prácticas que distorsionan o perjudican materialmente, ya sea deliberada o efectivamente, la capacidad de los destinatarios del servicio para tomar decisiones o elecciones autónomas e informadas>>. Por lo tanto, en aplicación de la DSA, estas prácticas deben prohibirse y su caracterización encajaría dentro de los parámetros del “derecho publicitario”.[2]
Por otra parte, también resulta relevante considerar la legislación de la UE en materia de derecho de consumo en materia de equidad digital. Este marco legal propone otro concepto -lo cual reafirma la tesis de la fragmentación y ausencia de definiciones y conceptos marco. Se entiende a través de la revisión de este marco normativo que los Dark Patterns son «prácticas comerciales desleales implementadas a través de la estructura, el diseño o las funcionalidades de las interfaces digitales o la arquitectura de sistemas que pueden influir en los consumidores para que tomen decisiones que de otro modo no habrían tomado>>. Aquí entonces se hace muy evidente la dificultad que supone dar un tratamiento integrado.
Nos encontramos frente a la introducción del concepto mediante normativa del concepto, pero utilizando una aproximación propia del derecho de competencia desleal. ¿Entonces los Dark Patterns deben regularse a través del derecho publicitario, del derecho de consumo o del derecho de competencia desleal? ¿Además, nos encontramos frente a un “problema público” en cuyo abordaje debe primar el derecho privado o se requiere de la prevalencia del derecho administrativo? Esto justifica una reflexión mayor para una gobernanza jurídica eficiente y efectiva.
A pesar de lo anterior, sin embrago, considero que se comparten algunas características como la denominada “naturaleza manipuladora o engañosa de la práctica” y el “resultado negativo o perjudicial resultante.” Y que esto impacto notoriamente en las directrices y recomendaciones prácticas que se han tenido en cuenta al momento de abordar la “regulación” de los Dark Patterns.
En ese sentido, convendría primero alcanzar lo que sugiere el Parlamento Europeo << las partes interesadas y los académicos piden definiciones más claras, salvaguardias más sólidas y medidas más eficaces.>> Esto se contrapone a las voces que dese las industrias señalan <<que es necesario distinguir entre prácticas engañosas y métodos legítimos de persuasión en línea, para no comprometer la innovación.>>.[3]
3. ¿Cuáles son los principales desafíos probatorios para demostrar que un Dark Pattern vulneró los derechos de los usuarios?
La Sernac ha explorado este ámbito temático a través de un informe publicado en el 2021. En ese sentido, los desafíos probatorios asociados con los Dark Patterns (“patrón de manipulación”) residen en la dificultad de demostrar que una práctica específica es, efectivamente, un patrón de manipulación y no una estrategia de marketing legítima.[4]
Por lo tanto, identificar la intención engañosa detrás de un diseño y demostrar que el usuario fue manipulado requieren una serie de pruebas que pueden ser complejas de obtener.
En ese sentido, para responder a su pregunta, debemos considerar los siguientes desafíos específicos:
- Dificultad para establecer la intención
- Evidencia subjetiva
- Carencia de pruebas directas
- Variabilidad en las percepciones del usuario
- El impacto de la publicidad y el marketing
Lo anterior a su vez supone que se deben utilizar alguna “ estrategias” para afrontar al desafío probatorio. Este estas podemos sacar a colación:
- Análisis exhaustivo del diseño
- Estudios de comportamiento del usuario
- Comparación con diseños transparentes
- Análisis del contexto
En resumen, la identificación y prueba de los patrones oscuros requiere un enfoque multidisciplinario, que combine el análisis del diseño, la investigación del comportamiento del usuario y el contexto en el que se utiliza el diseño.
4. ¿En qué medida consideran que los Dark Patterns constituyen una vulneración del consentimiento informado del usuario, y qué rama del Derecho está mejor preparada para enfrentar dicha vulneración?
Si consideramos que los Dark Patterns, son técnicas de diseño de interfaces web y aplicaciones que manipulan a los usuarios para que tomen decisiones que no serían si estuvieran plenamente informados se justifica que nos remitamos a las nociones de consentimiento informado -entendido como un proceso por el cual un usuario, de manera libre y voluntaria, otorga permiso para que se realicen ciertas acciones con sus datos o para el uso de sus servicios- y su vulneración -que implica acciones como dificultar o manipular el consentimiento del usuario, lo que lo convierte en un consentimiento que no es realmente libre e informado-.
A manera de ejemplos de Dark Patterns que vulneran el consentimiento informado: podemos citar a la confusión o enmascaramiento (ocultar o dificultar las opciones para rechazar o modificar el consentimiento, haciendo que el usuario se sienta presionado a aceptar; la urgencia falsa (crear una sensación de urgencia para que el usuario no tenga tiempo de evaluar cuidadosamente las opciones y acepte sin pensarlo; ocultación de información (dificultar el acceso a la información sobre la privacidad o las condiciones de uso, lo que impide que el usuario tome una decisión informada), la sobrecarga (presentar demasiadas opciones, lo que crea fatiga en el usuario y lo lleva a tomar decisiones apresuradas o a aceptar condiciones sin leerlas; bait and switch (ofrecer una opción atractiva y luego se cambia por otra menos deseable, sin que el usuario se dé cuenta); roach motel (facilitar el registro o la suscripción, pero se dificulta la cancelación o la terminación de la relación).
5. ¿Hasta qué punto el uso de Dark Patterns desafía los principios tradicionales del consentimiento libre e informado que fundamentan tanto el Derecho civil como el Derecho administrativo?
El derecho civil puede ampliar su amplitud de participación en la medida que amplie el número de <<funciones>> que debe cumplir… eso es formulable desde el derecho de daños y claro, por extensión puede irradiar a otros ámbitos del “derecho privado”. Si se persigue que, el Estado, también intervenga -directamente- frente a un “fallo del mercado” o la irrupción de un “problema público” (a mi juicio más esto resulta más acertado pues pone en sintonía considerandos de eficiencia y efectividad en las acciones de “control social”) podrían marchar ambas vías en paralelo o no (dependerá del diseño institucional que prevalezca en cada jurisdicción).
En Chile, se entiende que el derecho de consumo es parte del derecho privado. Creo, sim embargo, que este tipo de materias pueden gestionarse mejor jurídicamente –por lo menos en el corto plazo- si se afrontan como una extensión del derecho administrativo económico y del derecho de mercado. Estos en buena cuentan son “derecho público” y construyen bajo el paradigma de aproximar y coadyuvar que un remedio jurídico que replique al mercado y sus mecanismos de autocomposición de controversias y corrección. En ese orden me parece que apelar a un enfoque propio de derecho de corrección económica y regulación por incentivos debe primar sobre el tradicional “comando-control” que tenemos en mente las personas de derecho al pensar en res publica.
[1] (Ver AT A GLANCE – Digital issues in focus https://www.europarl.europa.eu/RegData/etudes/ATAG/2025/767191/EPRS_ATA(2025)767191_EN.pdf
[2] Ver AT A GLANCE – Digital issues in focus Disponible en: https://www.europarl.europa.eu/RegData/etudes/ATAG/2025/767191/EPRS_ATA(2025)767191_EN.pdf
[3] Ver AT A GLANCE – Digital issues in focus Disponible en: https://www.europarl.europa.eu/RegData/etudes/ATAG/2025/767191/EPRS_ATA(2025)767191_EN.pdf
[4] Ver “INFORME DE RESULTADOS DE LEVANTAMIENTO DE DARK PATTERNS EN COMERCIO ELECTRÓNICO” Disponible en https://www.sernac.cl/portal/604/articles-62983_archivo_01.pdf
1. ¿Qué características específicas distinguen a un Dark Pattern de un diseño persuasivo legítimo en interfaces digitales?
Es complejo identificar cada una de las características que pueden distinguir a un Dark Patterns ya que son interfaces de usuarios cuyas estrategias pueden adoptar diversas formas de comportamientos y distintas maneras de interferencia en la voluntad de los usuarios de las plataformas.
Sin embargo, pueden considerarse como diseños persuasivos ilegítimos cuando su influencia en la voluntad no persiga un resultado económico que sea esperado por ambos contratantes, sino que solamente busca el interés de uno de ellos, de modo que alteran las consecuencias contractuales (de manera sustancial y determinante) de modo no querido para quien ha sido manipulado por ellos.
2. ¿Consideran que todos los Dark Patterns tienen la misma gravedad ética o jurídica, o deberían clasificarse según su impacto en la autonomía del usuario?
Tal como señalaba previamente, no todos los Dark patterns generan las mismas consecuencias y alteran de la misma manera el comportamiento. En ese sentido, la gravedad ética o jurídica es diferente para que cada uno de ellos, y más aún hoy en día, porque es posible encontrar interfaces que funcionan con redes interrelacionadas de diferentes Dark patterns, por lo cual su impacto no sólo está dado por el tipo de patrón oscuro, sino que más bien por la consecuencia que puede generar y que puede ser amplificada en entornos contractuales en los cuales se ha generado una red manipuladora de algoritmos que interfieren en la voluntad de los usuarios.
3. ¿Cuáles son los principales desafíos probatorios para demostrar que un Dark Pattern vulneró los derechos de los usuarios?
El primer desafío yo creo que está dado por la dificultad de identificar a los Dark pattern porque suelen ser interfaces algorítmicas que funcionan de manera sutil y sofisticada, incluso podríamos decir que subliminalmente, de tal manera que cuando nos vemos enfrentados a ellos puede ser que ni siquiera nos hayamos dado cuenta de aquello y que incluso, cuando el resultado contractual no sea el esperado, es probable que no sepamos que ese resultado diferente al que originalmente esperábamos ha sido causado por un Dark pattern, por lo tanto, antes de pensar en poder probar la interferencia generada por estas plataformas, el primer desafío es poder reconocerlos.
4. ¿En qué medida consideran que los Dark Patterns constituyen una vulneración del consentimiento informado del usuario, y qué rama del Derecho está mejor preparada para enfrentar dicha vulneración?
Es complejo hablar de consentimiento informado en materia de Dark patterns, toda vez que la teoría voluntarista en la que se sustenta el principio de la autonomía de la voluntad y que funda los vínculos contractuales en materia de Derecho privado está cada vez más en entredicho frente a la evolución y desarrollo de los contratos de adhesión y de la contratación masiva entre proveedores y consumidores.
Desde ese punto de vista, la formación del consentimiento vista desde una perspectiva tradicional como un acuerdo de voluntades efectuado entre 2 individuos en igualdad de condiciones y con libertad para declarar su voluntad y acordar los términos del contrato ha quedado superada por una realidad en la cual el contrato es propuesto por un contratante y aceptado por su destinatario en las mismas condiciones que les han sido propuestos. Este fenómeno experimenta un creciente impulso debido a los Dark patterns, en atención a que a través de estas estrategias intrusivas es discutible que pueda seguir sosteniéndose la autonomía de la voluntad como principio rector, por lo tanto, nos encontramos en un nuevo estadio de evolución de la de la relación contractual, que pasó desde la concepción tradicional de la autonomía de la voluntad a una configuración de la contratación que ha sido masificada y con caracteres de adhesión y que ha llegado a una contratación tecnológica.
Inclinarse por una rama jurídica que esté mejor preparada para enfrentarse a este fenómeno puede ser infructuoso, puesto que yo creo no hay que estudiar este fenómeno desde una única rama del Derecho en particular, sino que debemos estar preparados para enfrentar a los Dark patterns como un desafío multidisciplinario que implica la interrelación necesaria entre el Derecho, con sus diversas ramas, y la tecnología.
5. ¿Hasta qué punto el uso de Dark Patterns desafía los principios tradicionales del consentimiento libre e informado que fundamentan tanto el Derecho civil como el Derecho administrativo?
Creo haber respondido esta pregunta en la anterior en que relacioné la teoría voluntarista y el principio de la autonomía de la voluntad con la evolución de los contratos de adhesión y la evolución de la tecnología en nuestros días.
6. ¿Creen que el marco actual del Derecho civil y de consumo es suficiente para enfrentar los Dark Patterns, o se requiere un enfoque más estructural desde el Derecho público y la regulación del mercado?
Si bien la contratación ha evolucionado de manera impensada hace algunas décadas atrás y se han generado una nuevas formas de relacionarse a través de la tecnología, las respuestas que ya el Código Civil entregaba a propósito de las reglas de interpretación de los contratos, de la protección de la buena fe, de la regulación de los vicios de la voluntad, o bien, desde el Derecho del consumo a partir de las reglas protectoras de los consumidores frente a la publicidad, el deber de informar del proveedor o la prohibición de elaborar cláusulas abusivas. Son todas maneras de enfrentar a la oscuridad contractual que pueden extenderse al fenómeno de los Dark patterns y que, de manera armonizada, que pueden ayudarnos a encontrar respuestas al fenómeno de los Dark patterns y a las consecuencias que pueden generar.
7. ¿Cuál debe ser, en su opinión, el rol del SERNAC u otros organismos fiscalizadores frente a este tipo de prácticas? ¿Cuentan actualmente con las herramientas jurídicas suficientes para actuar?
El SERNAC el año 2021 publicó un informe de levantamiento de resultados de Dark patterns en que ya reportaba la existencia de este fenómeno y avisaba sobre la importancia de preocuparse por ellos. En este informe el SERNAC los definió y los caracterizó, sin embargo, desde el año 2021 a la fecha ha pasado mucho tiempo en términos jurídicos, por lo tanto, este fenómeno ha continuado evolucionando de tal manera que se ha vuelto cada vez más sofisticado y difícil de comprender y de analizar. Considero que actualmente, frente a estas prácticas, nuestro Derecho todavía no está suficientemente preparado para fiscalizarlas y para poder aplicarles sanciones administrativas, de modo que si lo vemos desde una perspectiva sancionatoria, a partir del rol que puede tener el SERNAC, podríamos concluir que es necesario impulsar una reforma o creación legislativa que amplíe las facultades fiscalizadoras y sancionatorias frente a sus actuales atribuciones.
8. En un escenario ideal de reforma, ¿qué combinación normativa e institucional proponen ustedes para enfrentar eficazmente los Dark Patterns sin obstaculizar la innovación digital ni generar sobre regulación?
Yo considero que una integración de las normas sobre publicidad engañosa, sobre prácticas agresivas e influencia indebida y la aplicación del principio de buena fe objetiva en materia contractual pueden ser suficientes para poder enfrentar este fenómeno de manera más integral; el problema es que son instituciones que no están armonizadas. En ese sentido, al referirme a la integración estoy haciendo alusión a la necesidad de sistematizar estos estatutos regulatorios que protegen a los contratantes de manera tal que sea posible recurrir a ellos indistintamente según el tipo de consecuencia jurídica que generen los Dark patterns. Desde esa perspectiva, sería útil comenzar identificando cada una de las consecuencias que generan y dentro de qué marco normativo podría encontrar. Desde una visión más pública del problema jurídico en cuestión, podría ser útil ampliar las atribuciones fiscalizadoras del SERNAC para evitar y sancionar interfaces subliminales o excesivamente sofisticadas que dificulten la identificación de manipulaciones.
9. ¿Es necesaria una legislación especial sobre Dark Patterns, o bastaría con reinterpretar y aplicar las normas existentes, ya sea desde el Derecho civil y de consumo o desde la regulación administrativa?
Considero que una legislación especial sobre Dark patterns podría ser muy beneficiosa sobre todo desde una perspectiva administrativista del fenómeno. En ese sentido, ya el Derecho anglosajón y la Comunidad Europea han diseñado legislación al respecto, que desde una perspectiva comparada podría ser útil para fortalecer al SERNAC y a la Ley 19.496. Asimismo, considero que la normativa ya existente tanto en el Derecho civil como en el Derecho del consumo y en normas no vinculantes tales como el Código de Ética Publicitaria de la CONAR nos entregan luces que pueden ser suficientes a la vista de comprender mejor el fenómeno y poder prepararnos de mejor manera frente al desafío de anticipar su posible evolución jurídica.
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