1.- El Tribunal Constitucional fue creado por la reforma constitucional de 1970, reestablecido en la Carta de 1980 y modificado sustancialmente por la reforma constitucional de 2005. ¿Cuál es su opinión respecto al funcionamiento del Tribunal Constitucional después de que fue reformado el año 2005?

En mi opinión, el Tribunal Constitucional reformado por la Ley Nº 20.050 ha sido un gran aporte para la institucionalidad nacional, y muy especialmente a través de la nueva inaplicabilidad, ya que: (i).- reforzó la idea de la fuerza normativa de la Constitución, (ii).- maximizó el acceso a la justicia constitucional, (iii).- aceleró y extendió el proceso de constitucionalización del Ordenamiento Jurídico, y (iv).- relevó la importancia de la discusión constitucional en todas las disciplinas jurídicas.

Con todo, no puedo dejar de llamar la atención sobre el hecho que, lamentablemente, algunas de sus sentencias, especialmente del último lustro, fueron muy discutibles, tanto en aspectos adjetivos como sustantivos. Por ejemplo, la sentencia de control preventivo del proyecto de ley que fortalecía al Servicio Nacional del Consumidor (Nº 4.012), y la sentencia de inaplicabilidad respecto de la acción de tutela de derechos fundamentales de los funcionarios públicos (Nº 3.853).

Tales sentencias, junto a otras, generaron conflictos evitables con otros órganos del Estado (Congreso Nacional y Poder Judicial) y críticas fundadas por parte de la doctrina, muy especialmente en cuanto a que el Tribunal Constitucional se constituiría, en los hechos, en una “tercera cámara”.

2.- Si de usted dependiera, ¿habría optado por mantener el Tribunal Constitucional en el proyecto de nueva Constitución? De ser así, ¿le habría introducido reformas a su actual regulación, a su integración, generación, atribuciones u otras?

Sí. Sin duda alguna, lo habría mantenido. Por las razones antes señaladas, y en especial, por cuanto ha garantizado la observancia de la Constitución por parte de los órganos del Estado.

Y sí, le habría introducido algunas modificaciones a su actual regulación. Entre ellas:

(i).- En cuanto al número de sus ministros, habría establecido un número impar (tentativamente, nueve), a fin de superar el “voto dirimente” del Presidente (y, con ese propósito, habría restado uno de aquéllos cuya designación corresponde al Presidente de la República). Y en cuanto a la designación, habría mantenido el régimen actual, pero exigiendo que los órganos competentes la efectúen a partir de ternas resultantes de concursos públicos abiertos al efecto.

(ii).- En cuanto al control de constitucionalidad preventivo de proyectos de ley, habría establecido, a nivel legal, la exigencia de que en la resolución de admisibilidad (o en una resolución especial, según el caso) se efectuara una declaración expresa del asunto sobre el cual, en definitiva, se va pronunciar, vale decir, el “conflicto constitucional” sometido a su conocimiento, lo que produciría al menos tres efectos favorables: (1).- le permitiría a esta Magistratura, en un comienzo del proceso, delimitar claramente su competencia (lo que dificultaría, por ejemplo, que se inmiscuya en materias propias de mérito legislativo); (2).- precisaría el “conflicto constitucional” sobre el cual se pronunciará en la sentencia, dando cumplimiento de mejor modo al principio de congruencia procesal; y (3).- facilitaría las actuaciones de los órganos legitimados en el proceso. Todo lo cual parece corresponderse con la deferencia que aquél debe a tales órganos, y en especial al Legislador, y con el hecho de que sus sentencias no admiten recurso alguno.

(iii).- En cuanto a la inaplicabilidad e inconstitucionalidad: (1).- A nivel legal, habría establecido que en la resolución de admisibilidad se efectúe una declaración expresa del asunto sobre el cual, en definitiva, se va a pronunciar, vale decir, el “conflicto constitucional” sometido a su conocimiento (lo que comprende, especialmente, la indicación precisa de las normas constituciones supuestamente transgredidas). Ello por las mismas razones señaladas precedentemente, y además, porque facilitaría la observancia del principio de congruencia que debe existir entre los procesos de inaplicabilidad e inconstitucionalidad. (2).- Habría, además, propiciado la creación de un órgano especial cuyo cometido institucional sea “defender la ley” en tales procesos, a fin de que en ellos hubiera efectivamente un contradictor, ya que la regla general es que ningún órgano constitucionalmente legitimado concurre con ese propósito. Tal órgano ilustraría al Tribunal Constitucional, entre otras cuestiones, sobre los límites de sus atribuciones y las posibles interpretaciones conforme a la Constitución de los preceptos legales impugnados.

(iv).- En cuanto a principios de la justicia constitucional: Habría establecido, a nivel legal, el principio del precedente constitucional. Este impondría al Tribunal Constitucional el deber de observar su jurisprudencia pasada o al menos considerarla, de suerte tal que, si estima necesario innovar, bien pueda hacerlo, pero en tal caso debe, en la respectiva sentencia, reconocerlo expresamente y desarrollar los argumentos en base a los cuales abandona su jurisprudencia previa y en base a los cuales establece la nueva. Esto, ya que, lamentablemente, se constata que en muchas oportunidades el Tribunal Constitucional no ha observado su precedente, en circunstancias de que si lo hubiese hecho, muy probablemente muchas de aquellas sentencias discutibles, como las antes referidas, se habrían evitado. Con todo, cabe destacar que, últimamente, ha procedido de acuerdo a este principio en los términos referidos (por ejemplo, Nº 12.882). 

3.- En los términos que viene regulada la Corte Constitucional en la propuesta de nueva Constitución ¿Está de acuerdo con ella o en general es crítico, y si lo es, en qué aspectos?

Soy crítico. Por varias razones, entre ellas:

(i).- De partida, porque cambia el nombre a esta Magistratura. Ello no es menor, pues importaría establecer, implícitamente, que la nueva Corte Constitucional no es la “continuadora constitucional” del actual Tribunal Constitucional, lo que traería un efecto práctico muy relevante: se “perdería” la jurisprudencia de este último, elaborada en los últimos 40 años, vale decir, más de doce mil sentencias. Y si bien es cierto que gran parte de esa jurisprudencia no “calzaría” con el texto de la Nueva Constitución, en caso de ser aprobada; otra parte de ella, aunque menor, sí.

(ii).- No comparto su ubicación dentro del texto, en el capítulo intitulado “Órganos Autónomos Constitucionales” (Capítulo X). Si bien, en efecto, es un órgano autónomo constitucional, sirve un rol institucional de singular relevancia, en comparación a otros con los que comparte tal cualidad. Por ello, estimo, debió habérsele otorgado un capítulo propio (como acontece en la Constitución en vigor), ya que sólo de esta forma se releva correctamente su importancia institucional.

(iii).- No comparto la idea de referir que es un órgano “técnico y profesional” (artículo 377), pues ello es impropio de un órgano jurisdiccional. A mi juicio, una Corte Constitucional es una Corte Constitucional (valga la redundancia), y al atribuirle tales características se la degrada institucionalmente, así como también a la función que está llamada a servir. Por lo pronto, tales calificativos se emplean habitualmente respecto de los órganos de la Administración, y no respecto de órganos jurisdiccionales.

(iv).- La mención que se efectúa a los principios de deferencia al órgano legislativo, presunción de constitucionalidad de la ley y búsqueda de una interpretación conforme a la Constitución, en cuanto a que conforme a ellos la Corte Constitucional ejerce la justicia constitucional (artículo 377), me parece que no representa ninguna utilidad práctica, ya que ellos están asentados en la dogmática de la Justicia Constitucional, así como también en la jurisprudencia del actual Tribunal Constitucional. A mayor abundamiento, la “positivización” de principios siempre es compleja, pues los petrifica y, al menos parcialmente, impide las matizaciones que, caso a caso, siempre precisan. Con todo, si se hubiese entendido necesaria la “positivización” de estos principios, bien podría haberse efectuado, y de mejor modo, a nivel legal.

(v).- También tengo reparos en cuanto se señala que “sus resoluciones se fundan únicamente en razones de derecho” (artículo 377). Ello por al menos dos razones: (1).- Circunscribe el actuar de la Corte Constitucional a una esfera estrictamente normativa, en circunstancias que la inaplicabilidad, al menos como hasta hoy la entendemos, es un control de constitucionalidad concreto, que exige considerar las circunstancias fácticas de la gestión pendiente invocada (a no ser que la Propuesta considere una inaplicabilidad como control de constitucionalidad represivo de la ley abstracto, tal como aquélla de la que conocía la Corte Suprema con anterioridad a la Ley Nº 20.050). (2).- Los tribunales constitucionales no pueden dejar de ponderar los efectos prácticos de sus decisiones. Así, por ejemplo, por muy inconstitucional que un tribunal constitucional estime sea un precepto legal, a veces puede resultar más inconstitucional así declarlo, atendidos los efectos adversos que ello traería consigo, lo que la doctrina ha llamado “horroris vacuii”, y en cuyo caso se admite la abstención (por ejemplo, Nº 1.024). Pues bien, conforme a esta cláusula, la Corte Constitucional, en tal caso, no podría sino que declarar su inconstitucionalidad.

(vi).- El “olvido” de algunas atribuciones que detenta el actual Tribunal Constitucional, y que son, a mi juicio, muy relevantes para “garantizar la supremacía de la Constitución”, tales como el control preventivo de constitucionalidad de los proyectos de ley, el control de constitucionalidad de los auto acordados, la declaración de inconstitucionalidad de organizaciones, movimientos y partidos políticos, y la declaración de cesación del cargo de parlamentarios.

(vii).- La inaplicabilidad que la Propuesta consulta es un abierto retroceso. Al menos por dos razones: (1).- Estimo que se trata de un control de constitucionalidad represivo de la ley abstracto, y no concreto como la actual inaplicabilidad. Digo esto por el hecho de que no contempla alguna expresión que establezca que lo propio de ella es determinar si la aplicación de un precepto legal en una gestión pendiente produce o no efectos contrarios a la Constitución, como lo hace el artículo 93, Nº 6, de la Constitución en vigor. En efecto, la Propuesta, al encuadrar esta atribución de la Corte Constitucional, establece que comprende “Conocer y resolver la inaplicabilidad de un precepto legal cuyos efectos sean contrarios a la Constitución” (artículo 381.1, letra a), y obsérvese que no circunscribe esos efectos a la gestión pendiente invocada, y si bien esta es mencionada en el resto del articulado, se hace a título de requisito procesal, y no como requisito esencial de la acción. Y pareciera confirmar este aserto la cláusula antes referida que establece que “sus resoluciones se fundan únicamente en razones de derecho” (artículo 377), a la que ya me he referido. (2).- La dificultad que importa el hecho que sólo puedan plantearla los tribunales, de oficio o a petición de parte (cuestión a la que me referiré latamente más adelante).

(viii).- La inconstitucionalidad que la Propuesta consulta también es un abierto retroceso. Al menos por tres razones: (1).- Acceder a ella resulta complejo, en razón de las complejidades de acceso a la inaplicabilidad antes apuntadas (y esto porque se precisa que el precepto legal haya sido declarado inaplicado en dos o una oportunidad, según quien la pida). (2).- Establece una dualidad de quórums (y requisitos), según sea quien la pida. Si es por acción popular o de oficio, es de 3/5 de los integrantes en ejercicio, y si es a petición de ciertas autoridades, entre ellas el Presidente de la República, es de 4/5 de los integrantes en ejercicio (artículo 381.1 letra b). Esta diferencia resulta a lo menos extraña, pues podría darse el caso que algunas de estas autoridades pidan la inconstitucionalidad de un precepto legal, y que en la Corte Constitucional no se alcance el quórum de los 4/5, pero sí el de los 3/5, en cuyo caso no sería inconstitucional, debiéndose entender que es constitucional; mas si la hubiese pedido un particular, en ejercicio de la acción popular, sería inconstitucional. (3).- No es claro cuál es el efecto de la publicacion de la sentencia estimatoria de inconstitucionalidad. En efecto se utiliza la expresión “invalidación” (artículo 382.4). Así surgen dudas, como por ejemplo: ¿Es una nulidad o una derogación sui generis –como lo es actualmente-?

4.- ¿Qué opina de la integración, generación, requisitos, inhabilidades de los ministros de la Corte Constitucional que se propone? ¿Qué críticas formularía?

Algunas innovaciones las comparto, y otras, no.

Comparto:

(i).- La integración de la Corte Constitucional con un número impar de ministros (artículo 378.1). Por las razones antes señaladas, aunque habría preferido nueve integrantes, y no once.

(ii).- La renovación por parcialidades de sus miembros cada tres años (artículo 378.2). Toda vez que pemite dar estabilidad a su jurisprudencia, evitando que se produzcan cambios abruptos de ésta.

(iii).- La designación de sus miembros “sobre la base de criterios técnicos y de mérito profesional” (artículo 378.3). Mas entiendo que impone la exigencia de llevar a cabo concursos públicos al efecto a todos los órganos con la facultad de designación, aunque esto sólo se exige expresamente respecto de las designaciones que corresponde efectuar al Consejo de la Justicia (artículo 378.3, letra c).

(iv).- En cuanto a los requisitos para ser ministro (“abogadas o abogados con más de quince años de ejercicio profesional con reconocida y comprobada competencia e idoneidad profesional o académica y, preferentemente, de distintas especialidades del derecho” – artículo 378.4-), me parece idóneo, y se halla en correspondencia con lo que cada vez más exige la ciudadanía y que tienen incluso en consideración los órganos actualmente dotados con la facultad de designación.

(v).- En cuanto a las inhabilidades para acceder al cargo de ministro (“quienes hayan desempeñado el cargo de ministra o ministro de Estado u otros cargos de exclusiva confianza de Gobierno, durante los dos años anterios a su nombramiento” –artículo 380.2-), me parece muy conveniente a fin de resguardar la independencia y el prestigio de esta Magistratura.

(vi).- En cuanto a la prohibición, una vez cesado en el cargo, durante los dieciocho meses siguientes, en cuanto a que “no podrán optar a ningún cargo de eleccion popular ni de exclusiva confianza autoridad pública alguna”  (artículo 380.3), me parece muy conveniente por idénticas razones a las señaladas previamente.

No comparto:

La designación por el Consejo de la Justicia de “juezas o jueces del Sistema Nacional de Justicia” (artículo 378.3, letra c). Ello por cuanto, estimo, podría restar a éstos, investidos del cargo de ministro de la Corte Constitucional, imparcialidad en lo que atañe al ejercicio de algunas de sus atribuciones, por ejemplo, respecto de la inaplicabilidad (pues quienes la plantean son igualmente jueces -artículo 381.1, letra a-), y en los conflictos de competencia que se susciten entre las autoridades políticas o administrativas y los tribunales de justicia (artículo 382.1 letra h).

5.- ¿Está de acuerdo que se haya eliminado el control preventivo de constitucionalidad de los proyectos de ley su totalidad? ¿No le parece que debió haberse mantenido aquel control para asegurar el cumplimiento de los requisitos formales o de procedimiento de formación de los preceptos legales?

No, no estoy de acuerdo.

Estimo que debió haberse mantenido, ya que el control preventivo de los proyectos de ley permite maximizar el principio de supremacía constitucional en relación a la actividad legislativa que es, sin duda, la que, en mayor grado, puede contravenir la Constitución y con ello, además, lesionar permanentemente nuestras libertades y derechos. De ahí que al respecto bien cabe aplicar el aforismo conforme al cual es “es mejor prevenir que curar”.

Sabido es que esta atribución ha sido cuestionada en razón de la legitimación democrática con la que está revestida la ley; y si bien ello es cierto, lo es también el que la democracia exige que el Legislador debe conformarse a los límites sustantivos y adjetivos que la Constitución le fije.

Lamentablemente, la Propuesta no consideró el control de constitucionalidad preventivo de los proyectos de ley, por lo que por más patente que sea la contravención a la Constitución en que ellos incurran, durante su tramitación, ya sea en aspectos formales o sustantivos, no habrán instancias jurisdiccionales para corregirlo. Y una vez aprobados, y ya en vigor como leyes propiamente tales, producirán sus efectos a pesar de contravenir la Constitución. En este contexto, la única forma de “expulsarlas” del Ordenamiento Jurídico precisa de un largo proceso, circunscrito a preceptos legales, y configurado en dos fases (i).- inaplicabilidad (con todas las dificultades de acceso a ésta que la Propuesta establece, en especial que ella debe ser planteada sólo por tribunales, de oficio o a petición de parte, y en el contexto de una gestión pendiente), y (ii).- inconstitucionalidad (y en la medida que el precepto legal haya sido inaplicado previamente una o dos veces, según quien la pida, y cumpliendo elevados quórum). Así podrían transcurrir perfectamente varios años en los que un precepto legal inconstitucional produzca plenamente sus efectos hasta que pueda ser finalmente provocada su “invalidación, excluyéndo del ordenamiento jurídico” (artículo 382.4).

6.- Si bien se le reconoce a la Corte Constitucional la atribución de declarar la inaplicabilidad de preceptos legales, esta facultad solo se le otorga al juez o jueces del tribunal que conoce del asunto. ¿Está usted de acuerdo? ¿No cree que se debilitará en extremo el control concreto de la constitucionalidad de preceptos legales al excluir a las partes como legitimados activos para recurrir a la Corte a solicitar que declare inaplicable normas legales?

Antes precisaría que el carácter de control concreto de la inaplicabilidad que consagra la Propuesta no es del todo clara. Antes bien, hay razones de texto para pensar que ella importa un control de constitucionalidad represivo de la ley abstracto. Me remito a lo señalado con anterioridad.

Ahora bien, independientemente de esa discusión, el hecho de que sólo el tribunal de la gestión pendiente pueda plantear la inaplicabilidad a la Corte Constitucional, y no las partes directamente, como acontece actualmente, importa, a mi juicio, una limitación injustificada del derecho de acceso a la justicia constitucional.

A mayor abundamiento, estimo que el tribunal de la gestión pendiente queda en una posición “incómoda”. Esto por al menos dos razones: (1).- Ya sea que plantee la inaplicabilidad de oficio o bien a petición de parte, e incluso si rechaza esta petición, en todos estos casos el tribunal deberá hacerlo a través de una resolución fundada que para ser tal exigirá de éste, en mayor o menor grado, la anticipación de posiciones o visiones respecto de la gestión pendiente que puede llegar a importar un prejuzgamiento. (2).- Asimismo, y en especial cuando el tribunal plantee la inaplicabilidad de un precepto legal que sirve de sustento a la pretensión de una de las partes, ésta bien podría sostener que aquél ha faltado a su deber de imparcialidad. Y no obsta lo señalado en ambos casos el hecho que en la Propuesta se consigne expresamente que “El pronunciamiento del juez en esta materia no lo inhabilitará para seguir conociendo el caso concreto” (artículo 381.1, letra a, inciso 1º).

Un problema adicional será determinar cómo opera esta forma de plantear la inaplicabilidad (o resolver las peticiones de las partes en relación a ésta) cuando la gestión pendiente esté sometida al conocimiento de un tribunal colegiado (por ejemplo, una Corte de Apelaciones), y en especial, cuando no haya unaniminad sobre el particular.

Asimismo, no se explica el porqué no podrá plantearse la inaplicabilidad cuando la gestión pendiente está sometido al conocimiento de la Corte Suprema (381.1, letra a, inciso 2º). Quizás con ello se pretenda: (1).- Constituir un incentivo para que la inaplicabilidad sea planteada en instancias previas, y (2).- Evitar potenciales conflictos competenciales entre la Corte Suprema y la Corte Constitucional. Con todo, lo extraño es que un mismo asunto de inaplicabilidad relativo a un determinado precepto legal podría surgir en una gestión pendiente cuyo conocimiento corresponda a un tribunal de instancia y en otra cuyo conocimiento corresponda a la Corte Suprema; y mientras en el primer caso sí podría plantearse la inaplicabilidad, e incluso ésta estimarse por la Corte Constitucional, y en consecuencia, el precepto legal impugnado finalmente no deba ser aplicado; en el segundo caso, sí deba serlo. Asi se evidencia que esta solución de la Propuesta no sólo es injustificada sino que, además, contradictoria con el derecho de igualdad en cuanto a la defensa de sus derechos y, más específicamente, con el derecho de acceso a la justicia constitucional.

7.- ¿Cree usted que el principio de la supremacía constitucional queda debidamente cautelado por la Corte Constitucional atendida su configuración, y en especial, a las atribuciones que se le asignan?

Estimo que no. Si bien la respuesta de esta pregunta se halla implícita en las respuestas previas, resta tan sólo destacar que la Propuesta si bien reconoce ampliamente el principio de supremacía constitucional (artículo 16) y le atribuye a la Corte Constitucional el rol de “ejercer la justicia constitucional para garantizar la supremacía de la Constitución” (artículo 377), sus atribuciones, en comparación con el actual Tribunal Constitucional, son, o menores o bien presentan graves “obstáculos” a su ejercicio.

Así, por ejemplo, lo primero se observa, especialmente, en cuanto se “omiten” algunas de las atribuciones que este último detenta (por ejemplo, el control de constitucionalidad preventivo de los proyectos de ley, la declaración de inconstitucionalidad de organizaciones, movimientos y partidos políticos, el control de constitucionalidad de los auto acordados y la cesación del cargo de parlamentarios); en tanto que lo segundo se observa, especialmente, en el hecho de que sólo el tribunal de la gestión pendiente puede plantear la inaplicabilidad a la Corte Constitucional, y no las partes directamente, como acontece actualmente.

Y esto último es de la mayor gravedad si se considera que no sólo limita la inaplicabilidad, sino que también a la inconstitucionalidad (ya que ésta precisa que el precepto legal haya sido declarado inaplicable en dos o una oportunidad, según quien la pida), y todo ello en un contexto en el que no está reconocido el control de constitucionalidad preventivo de los proyectos de ley (por lo que es dable suponer que aumentarían las leyes que, aun cuando contravengan la Constitución, entren igualmente en vigor).