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Reforma al Código de Aguas

Recientemente el proyecto de ley avanzó a Comisión Mixta, luego que la Cámara de Diputados rechazara algunas de las enmiendas propuestas por el Senado. En lo principal, las modificaciones al Código de Aguas buscan priorizar el consumo humano del agua, su saneamiento, el desarrollo productivo local y la seguridad alimentaria, además de reforzar el carácter de bien público del agua en todos sus estados, estableciendo diversas reglas en relación a los derechos de aprovechamiento de agua de los actuales titulares, como de los que se concedan a futuro. Con el fin de conocer la opinión en torno a alguna de las modificaciones que se introducen al Código de Aguas, recabamos la opinión del profesor Gonzalo Muñoz y del ex Director General de Aguas Carlos Estévez.

1. ¿Considera suficiente las modificaciones que el proyecto de ley introduce al Código de Aguas para lograr los fines que la iniciativa legal persigue, o se requiere también de alguna modificación a nivel constitucional?

En general, las modificaciones que el proyecto introduce al Código de Aguas parecen coherentes con las finalidades que el mismo persigue; entre otras, priorizar el uso del agua para el consumo humano y el saneamiento y para fines ecosistémicos.

Sin embargo, antes que pensar en reformas constitucionales, lo lógico es que sea la ley, en este caso el Código de Aguas, la que se adecúe a la Carta Fundamental, lo que no ocurre respecto de este proyecto de ley.

 

2. En su opinión, ¿Cuáles son las materias o regulaciones de mayor trascendencia e impacto que destacaría de esta reforma?

Sin duda, la materia de mayor trascendencia e impacto es la abolición del derecho de propiedad sobre el derecho de aprovechamiento y las sanciones de caducidad o extinción del mismo, en caso de no uso de las aguas y de no inscripción en el Registro de Propiedad de Aguas dentro de los plazos que el propio proyecto de ley establece, y con las excepciones que el mismo señala, las que no aparecen suficientemente justificadas.

 

3. ¿Estima que se ha dejado de lado algún o algunos temas de relevancia por regular? ¿Por qué? ¿Y cómo lo abordaría?

Sí. Un gran tema de relevancia que se ha dejado de lado es la modernización de la normativa que regula a las juntas de vigilancia y a las demás organizaciones de usuarios de aguas (comunidades de aguas, asociaciones de canalistas y comunidades de obras de drenaje); las cuales deberían ser dotadas de una mayor autonomía, particularmente, en su procedimiento de constitución o de organización, suprimiendo la verdadera “auditoría” técnica y legal que efectúa la DGA en el proceso de registro de las mismas. Sin embargo, se ha informado que existe un ante proyecto de ley que abordaría esta materia.

 

4. A su juicio, ¿El proyecto de ley profundiza la función ecosistémica de las aguas? ¿Por qué?

Sí, ya que contiene diversas disposiciones que priorizan el uso del agua con esa finalidad, con preferencia a otras actividades.

En este sentido se pueden citar, a modo de ejemplo, la modificación que el proyecto de ley introduce en el artículo 5° del Código de Aguas, según el cual en función del interés público se constituirán derechos de aprovechamiento sobre las aguas, los que podrán ser limitados en su ejercicio en función del interés público, entendiéndose comprendidas bajo ese concepto las acciones que ejecute la autoridad para la preservación ecosistémica, entre otras; y el artículo 5° ter nuevo, en virtud del cual el Estado podrá constituir reservas de aguas disponibles para asegurar, entre otras, el ejercicio de las funciones de preservación ecosistémica.

 

5. ¿Está de acuerdo con el establecimiento de temporalidad de los nuevos derechos de agua? ¿Le aparece el plazo razonable?

No estoy de acuerdo con la temporalidad de los nuevos derechos de aprovechamiento aguas; ya que todos -antiguos y nuevos- deberían mantener su carácter perpetuo e indefinido, salvo el caso excepcional que contempla la normativa actual, de los que se constituyan sobre aguas subterráneas en áreas declaradas de restricción por la DGA.

La temporalidad atenta contra la certeza jurídica, que es una de las finalidades de todo ordenamiento jurídico, por cuanto, finalmente, contribuye a la paz social; y, además, limita o, derechamente, inhibe el desarrollo de proyectos cuya concreción es de largo plazo y para los cuales es fundamental la utilización de aguas (como es el caso de proyectos mineros o de centrales de generación de energía hidroeléctrica).

 

6. ¿Considera que las causales de extinción de los derechos de aprovechamiento de aguas transgreden la garantía constitucional del derecho de propiedad?

Sí. Las causales de extinción de los derechos de aprovechamiento de aguas -que, en estricto rigor, son de caducidad, por cuanto constituyen una sanción- transgreden la garantía constitucional del derecho de propiedad, consagrada en el artículo 19 N°24 inciso final de la Carta Fundamental vigente; ya que, en virtud de lo dispuesto en ese numeral, para que alguien pueda ser privado de su propiedad del bien sobre que recae o de alguno de los atributos o facultades esenciales del dominio, se requiere una ley y el pago de la correspondiente indemnización por el daño patrimonial efectivamente causado, la que no está contemplada en el proyecto en cuestión.

Adicionalmente, se transgrede la garantía constitucional establecida en el N°26 del mismo artículo 19 de la Carta Fundamental, en cuanto asegura que la ley no puede afectar los derechos en su esencia ni imponer condiciones o requisitos que impidan su libre ejercicio; que es, justamente, lo que hace el proyecto de ley, ya que afecta la esencia del dominio que recae sobre los derechos de aprovechamiento de aguas.

 

7. ¿Cree que el proyecto de ley establece un efecto retroactivo para los caudales ecológicos? ¿Por qué?

Efectivamente, el proyecto de ley establece un efecto retroactivo para los caudales ecológicos mínimos, ya que le permite a la DGA establecerlo en ciertos casos, aun cuando el título primitivo del respectivo derecho de aprovechamiento de aguas no lo contemple; que son aquéllos existentes en las áreas declaradas bajo la protección oficial de la biodiversidad y cuando autorice el traslado de ejercicio.

Ello afecta un elemento esencial de todo derecho de aprovechamiento de aguas, como es el caudal; vulnerando, entonces, los N°s. 24 y 26 del artículo 19 de la Constitución, ya que priva de un atributo esencial de ese derecho y afectándolo en su esencia.

 

8. Frente la escasez de agua y la actual cantidad de derechos de aprovechamiento de aguas, se ha planteado que este proyecto de ley no podrá enfrentar la crisis hídrica nacional si no tiene un efecto retroactivo. ¿Está de acuerdo? ¿Por qué?

Sí, estoy de acuerdo, por cuanto en la actualidad es poco probable que la DGA pueda constituir nuevos derechos de aprovechamiento, ya que quedan muy pocas aguas disponibles para ello.

En consecuencia, la DGA no va a poder ejercer las atribuciones que el proyecto de ley le confiere para imponer al ejercicio de nuevos derechos de aprovechamiento, las limitaciones y restricciones que el proyecto le faculta.

Pero, por otra parte, la imposición de tales limitaciones y restricciones al ejercicio de derechos de aprovechamiento de aguas ya existentes, dándoles efecto retroactivo, vulnera algunas garantías constitucionales; principalmente, la establecidas en los N°s. 24 y 26 de la Carta Fundamental.

Es por ello que, para enfrentar la crisis hídrica se requieren medidas legislativas en otros sentidos; como, por ejemplo, aquellas que incentiven un uso eficiente del agua; lo cual debe ir unido a un cambio cultural, en el sentido que debemos aprender a cuidar este recurso natural.

 

9. ¿Cree que la Dirección General de Aguas cuenta con todas las herramientas necesarias para ejercer las nuevas facultades otorgadas por esta reforma?

La DGA no cuenta actualmente con todas las herramientas necesarias para ejercer las nuevas facultades que le viene otorgando el proyecto; para lo cual requeriría una mayor dotación de personal y más medios tecnológicos.

Ello entronca con otro tema más de fondo, que implica abordar toda la institucionalidad actualmente existente en nuestro país, relacionada con las aguas terrestres; incluyendo en ello a los órganos de la Administración del Estado –el principal de los cuales es, por cierto, la DGA- (no debe olvidarse en esta matera que el informe elaborado hace algún tiempo por el Banco Mundial constató que en nuestro país existen actualmente más de cuarenta instituciones con atribuciones y funciones relacionadas con la materia), pero -también- a los titulares de derechos de aprovechamiento de aguas, muchos de los cuales forman parte de organizaciones de usuarios de aguas.

 

Vea texto de la moción, discusión y análisis.

1. ¿Considera suficiente las modificaciones que el proyecto de ley introduce al Código de Aguas para lograr los fines que la iniciativa legal persigue, o se requiere también de alguna modificación a nivel constitucional?

Una reforma legal, por necesaria que sea, nunca será suficiente frente a los desafíos de la gestión sostenible del agua. Y si nos enfocamos solo en la brecha regulatoria, la reforma del Código de Aguas es una de las tres iniciativas más demandadas, junto con las posibilidades que abre la nueva Constitución y el proyecto de ley sobre nueva institucionalidad de aguas.

La actual Constitución solo se refiere al agua a propósito de la propiedad (artículo 19 N°24) y no me parece deseable ni probable que la nueva carta fundamental mantenga ese enfoque respecto al recurso hídrico. A mi juicio, la reforma del Código de Aguas en curso contiene varias disposiciones que probablemente sean recogidas en la nueva Constitución, pero no considero que dicha reforma requiera de un cambio constitucional para poder entrar en vigencia o ser implementada.

 

2. En su opinión, ¿Cuáles son las materias o regulaciones de mayor trascendencia e impacto que destacaría de esta reforma?

- Que todos los derechos sobre las aguas son temporales, salvo los originados por el solo ministerio de la ley, los usos que se regularicen y los derechos que fueron reconocidos o constituidos antes de esta reforma legal.

- El reconocimiento del acceso al agua potable y saneamiento como un derecho humano esencial e irrenunciable que debe garantizarse por el Estado; priorizándose tanto en el otorgamiento como en la limitación al ejercicio de los derechos de aguas.

- Aquellas disposiciones que protegen a las comunidades indígenas, mandatándose al Estado, en los territorios indígenas, a velar por la integridad entre tierra y agua; y a proteger esas aguas.

- La regulación de la función ecosistémica de las aguas.

- El fomento de la gestión eficiente de las aguas, tanto en su explotación, como en el cuidado del ciclo hidrológico. Los derechos dejan de ser perpetuos, pudiendo caducar de no inscribirse en el CBR o extinguirse como sanción frente a la tenencia ociosa o especulativa de derechos que no se aprovechan. Además, para propiciar una mejor gestión, se regula los planes estratégicos de recursos hídricos por cuencas, junto con la creación de un Fondo para la investigación, innovación y educación en recursos hídricos.

 

3. ¿Estima que se ha dejado de lado algún o algunos temas de relevancia por regular? ¿Por qué? ¿Y cómo lo abordaría?

Básicamente lo relacionado con las Organizaciones de Usuarios de Aguas (título III del Libro Segundo del Código de Aguas). Probablemente el Ejecutivo no ingresó modificaciones en este título porque, entre otras cosas, la Confederación de Canalistas de Chile y la Sociedad Nacional de Agricultura jugaron un rol muy activo en contra de la iniciativa. Abordaría esta cuestión a propósito del proyecto de ley que crea una nueva institucionalidad de aguas, donde se abrirá el debate sobre los consejos de cuencas.

 

4. A su juicio, ¿El proyecto de ley profundiza la función ecosistémica de las aguas? ¿Por qué?

Lo hace. Tempranamente señala que las aguas cumplen diversas funciones, destacando entre ellas la de preservación ecosistémica y que las acciones que ejecute la autoridad para la preservación ecosistémica se entenderán bajo la noción de interés público. También establece normas de prohibición de extracciones de aguas en glaciares, en zonas de turberas, en acuíferos que alimenten bofedales y pajonales en la macro zona norte, humedales urbanos u otros humedales declarados por el Ministerio del Medio Ambiente, como ecosistemas amenazados, degradados o sitios prioritarios.

Cautela el principio de sustentabilidad del acuífero en varias disposiciones, en especial en el nuevo artículo 62, donde el principal objeto de protección ya venía mutando (2018) desde la afectación a otros titulares de derechos a la sustentabilidad del acuífero, estableciéndose que ante una degradación del acuífero la DGA siempre deberá actuar. Además, consolida la norma de caudal ecológico mínimo y explícita la de caudal ambiental respecto a proyectos que ingresen al SEIA. Finalmente, amplía la facultad de reservar el recurso para fines de preservación ecosistémica y señala que, los planes estratégicos de recursos hídricos en cuencas, deberán considerar, entre otros elementos, la recuperación de acuíferos y la búsqueda de soluciones basadas en la naturaleza.

 

5. ¿Está de acuerdo con el establecimiento de temporalidad de los nuevos derechos de agua? ¿Le aparece el plazo razonable?

El plazo me parece razonable, aunque quizás se trate de una norma de corta duración si en la nueva Constitución se avanza a una lógica en que todos los derechos sean temporales. La temporalidad de los nuevos derechos a constituir no merece reproche de constitucionalidad, ya que el legislador tiene discrecionalidad para establecer los términos en que se otorgan los nuevos derechos si dicha norma aparece revestida de finalidad, legitimidad, racionalidad técnica y proporcionalidad.

En este punto me interesa el sistema australiano, el cual, con las modificaciones al Water Act de 2007 permite diferenciar entre los derechos de acceso al agua (que pasaron de indefinidos a una temporalidad de noventa años) de las asignaciones de agua o Water Allocations, donde cada año la autoridad define cuál será el volumen específico de agua posible de aprovechar. De hecho, en Australia, el mercado de las allocations es más dinámico que el de los derechos.

 

6. ¿Considera que las causales de extinción de los derechos de aprovechamiento de aguas transgreden la garantía constitucional del derecho de propiedad?

El proyecto de ley regula las causales de extinción de los derechos de aprovechamiento en los artículos 6 bis y 129 bis 4 y 129 bis 5, además de un procedimiento de extinción en el artículo 134 bis, que fue enmendado en la comisión de Constitución del Senado.

No se observa inconstitucionalidad en los presupuestos legislativos para la extinción de los derechos de aprovechamiento, pues son parámetros para la actuación debida de la autoridad que se fundan claramente en inacciones objetivas y prolongadas. El legislador tiene discrecionalidad para sujetar los derechos a causales de caducidad o extinción si éstas atienden a una finalidad legitimidad y son racionales técnicamente y proporcionales, exigencias que cumpliría la reforma legal.

La causal de extinción es, por lo demás, fácilmente objetivable, ya que se refiere a no hacer un uso efectivo del recurso en los términos dispuestos en el artículo 129 bis 9°, es decir, no contar con obras suficientes y aptas para la efectiva utilización de las aguas.

 

7. ¿Cree que el proyecto de ley establece un efecto retroactivo para los caudales ecológicos? ¿Por qué?

La norma de caudal ecológico mínimo (Qem) rige in actum, no retroactivamente. Diferente cuestión es si aplica o no sobre derechos existentes con anterioridad a la reforma de la ley 20.017 o incluso antes (ya que la DGA venía constituyendo Qem desde la década de 1990). En la reforma, la regla general es que solo aplica para “los derechos de aprovechamiento de aguas por otorgar”. Sin embargo, contiene excepciones:

a) La DGA podrá establecer un Qem respecto de derechos existentes en áreas declaradas bajo protección oficial de la biodiversidad, como los parques nacionales. En la discusión legislativa se tuvo a la vista que esta excepción podría afectar a un número acotado de derechos (según la DGA, en parques nacionales existen 595) y el hecho de que dichos derechos no debieron haberse concedido, en virtud de lo dispuesto en el Art. 3° de la Convención de Washington (12.10.1940), aprobada por el Congreso en agosto de 1967 y mandatándose por el Presidente de la República (DS N° 531/1967 del Ministerio de RREE) que  “se cumpla y lleve a efecto en todas sus partes como Ley de la República”. Dicho artículo 3° señala que en Parques Nacionales “la explotación de sus recursos no puede hacerse con fines comerciales.”  Sin perjuicio de ello, si la DGA aplicara esta facultad, el titular podrá reclamar en tribunales una eventual indemnización bajo el argumento de que se le ha privado parcialmente del uso y goce de las aguas, un atributo esencial de su derecho.

b) Se explicita que la DGA “siempre podrá establecer, en el nuevo punto de extracción, un caudal ecológico mínimo en la resolución que autorice el traslado” del ejercicio del derecho. Esta norma propuesta valida la interpretación de la DGA y de la Corte Suprema de que, para estos efectos, habría un nuevo derecho. Sin perjuicio de ello, en el nuevo artículo 163 propuesto se agrega que los traslados de ejercicio no constituyen nuevos derechos, aunque les será aplicable lo dispuesto en materia de caudal ecológico.

Se precisa que, a propósito de la evaluación de impacto ambiental de las obras mayores (literales a, b y c del artículo 294 del Código de Aguas), la DGA podrá, en su calidad de organismo sectorial con competencia ambiental, proponer un Qem para el caso que el derecho de aguas no lo tuviese o, de tenerlo, un caudal superior al ya establecido. Nuevamente se recoge una práctica ya existente dentro del SEIA. Este caudal ambiental, a diferencia del Qem, no responde solo a un criterio hidrológico, sino que hidrobiológico, razón por la cual la herramienta se utiliza para proteger un determinado ecosistema.

 

8. Frente la escasez de agua y la actual cantidad de derechos de aprovechamiento de aguas, se ha planteado que este proyecto de ley no podrá enfrentar la crisis hídrica nacional si no tiene un efecto retroactivo. ¿Está de acuerdo? ¿Por qué?

No comparto ese planteamiento. Primero, porque todas las disposiciones del proyecto de ley, a excepción de la temporalidad, afectan tanto a derechos antiguos como nuevos, y segundo, porque la brecha regulatoria solo es una de las brechas de la gobernanza del agua. Basta mirar el Objetivo de Desarrollo Sostenible del Agua (ODS 6) para comprender la transversalidad e interdisciplinariedad del desafío de la Gestión Sostenible del Agua.  Es decir, los cambios regulatorios no bastan y requieren de una mejor institucionalidad, coordinación, gestión eficiente, innovación e inversiones, de forma de mover nuestra economía y ciudades hacia una mayor adaptación y resiliencia en el uso de recursos hídricos.

 

9. ¿Cree que la Dirección General de Aguas cuenta con todas las herramientas necesarias para ejercer las nuevas facultades otorgadas por esta reforma?

No, pero en el siglo 21 los servicios públicos no pueden tener una aproximación estática al ejercicio de sus atribuciones. No es solo un tema de financiamiento, también de educación y cultura, y muy especialmente de abordar la crisis que deriva del cambio global en todas sus dimensiones, incluidos los efectos del cambio climático, aprovechando las nuevas oportunidades tecnológicas.

El nuevo Código de Aguas debe acompañarse con una nueva autoridad nacional del agua, una Política Nacional del Agua, un Centro Nacional de I+D+i para la Gestión de los Recursos Hídricos, un Fondo Concursable descentralizado en materia de innovación y gestión de los recursos hídricos, incluyendo la gestión de aguas lluvias, el reúso de aguas de descarte, y la eficiencia y sostenibilidad en la gestión hídrica tanto a nivel doméstico como en las ciudades y sectores productivos.

 

Vea texto de la moción, discusión y análisis.

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