1. Hace unas semanas el Comité de ministros se pronunció en contra de la Resolución de Calificación Ambiental del Proyecto Dominga, ¿cuál es su opinión respecto al rechazo del proyecto minero?

En primer lugar, antes de hablar del rol de Comité de ministros respecto al rechazo del proyecto, hay que entender un poco la cronología de todo lo que ocurrió o ha ocurrido con Dominga. Acá están involucrados tanto sede judicial -Tribunal Ambiental y Corte Suprema- como también sedes administrativas, y hay una relación bien compleja entre estas.

Pensemos que, cuando se evaluó originalmente, el Servicio de Evaluación Ambiental (SEA) se pronunció de forma conforme al proyecto a través del informe consolidado de evaluación ambiental (ICE), en el cual le recomienda a la Comisión de Evaluación del segundo Gobierno de la presidenta Bachelet, la aprobación del proyecto. En ese momento estaba de ministro de Medioambiente Pablo Badenier. Luego hubo un cambio ministerial, en el que asume Marcelo Mena como ministro.

La Comisión de Evaluación de la región de Coquimbo, que un órgano colegiado compuesto por personal político -integrado por el que era anteriormente el Intendente, Seremis, y también el Director del SEA como secretario técnico de la Comisión- tenía que pronunciarse sobre esta recomendación favorable del servicio. Esta comisión se pronuncia en forma disconforme con la evaluación ambiental del proyecto, no siguiendo la recomendación técnica del Servicio de Evaluación Ambiental. La fundamentación de dicha decisión es muy débil, muy básica, y no técnica, por lo cual la empresa presentó una reclamación ante el Comité de Ministros del segundo gobierno de la Presidenta Bachelet, encabezado por el ex ministro Marcelo Mena, el cual ratificó el rechazo por parte de la Comisión de Evaluación, pese al informe favorable del SEA.

De ese rechazo del Comité de Ministros, la empresa reclamó ante el Tribunal Ambiental de Antofagasta. La fundamentación de esa reclamación apuntó a falta de motivación administrativa, dado que la justificación para el rechazo del proyecto era bastante débil y no se hacía cargo de las temáticas correctamente evaluadas. Dicha cuestión el Tribunal Ambiental la ratificó, y anuló lo obrado tanto por la Comisión de Evaluación como por el Comité de Ministros, de lo cual se reclamó ante la Corte Suprema. La Corte determinó que el Tribunal Ambiental que tenía que pronunciarse sobre los temas de fondo, por lo que debía volver a pronunciarse sobre el caso, pero no desde el punto de vista formal (desde el punto de vista de la motivación del acto administrativo), sino que sobre los temas de fondo ambientales.

Luego del fallo de la Corte Suprema, vuelve el caso al Tribunal Ambiental y este se pronuncia sobre el fondo del proyecto, indicando que el proyecto estaba bien evaluado, en consonancia con lo que en su momento el Servicio de Evaluación ambiental dictaminó. El Tribunal, de acuerdo a sus facultades, anula las decisiones que rechazaban el proyecto, y retrotrae el procedimiento al momento justo después de que el SEA había dictaminado que este era conforme a la normativa.

La Comisión de Evaluación, siguiendo el mandato judicial, aprueba el proyecto. Respecto a esta aprobación hay reclamaciones ante el Comité de Ministros. Entonces, hablamos ya no solamente de un caso que llega por primera vez al Comité, sino que de un proyecto que tiene un ICE favorable por parte del Servicio de Evaluación Ambiental y un fallo del Tribunal Ambiental también favorable. Es complejo, porque tenemos a un ente administrativo que debió haber esperado la reclamación ante la Corte Suprema de la Resolución de Calificación Ambiental (RCA) aprobatoria de la Comisión de Evaluación. Lo que ocurrió es que estando pendiente ese fallo, el Comité de Ministros se pronuncia y revoca la RCA favorable y rechaza el proyecto, a pesar de que, de acuerdo a la ley 19.880, debió haber suspendido el procedimiento para que no se generaran decisiones contradictorias entre la sede administrativa y la sede judicial.

Estamos, desde el punto de vista jurídico, en presencia de varias situaciones anómalas o complejas. Una primera situación tiene que ver con el hecho de que el Comité de Ministros se pronuncia sobre un proyecto estando pendiente un fallo de la Corte Suprema. Lo que debió que haber hecho el Comité, asesorado por el SEA, era suspender el procedimiento y esperar el fallo de la Corte, para no arriesgar una potencial decisión contradictoria.

Por otro lado, hay toda una problemática que acompaña a este procedimiento, que es el factor político. Esto no tiene que ver solamente con lo que en su momento determinó la Comisión de Evaluación Regional, cuando por primera vez rechaza el proyecto, sino que también con el primer Comité de Ministros, que significó la renuncia del Ministro de Economía de ese momento y también el de Hacienda, dado a que el Comité se citó de un día viernes a un día lunes, sin dar el espacio de hacer un análisis detallado del proyecto. Ahora, en la campaña de gobierno del presidente Boric se menciona como una cuestión casi programática el rechazo del proyecto Dominga, lo que se consolida con lo que fue este pronunciamiento del Comité de Ministros.

La verdad es que, si uno analiza jurídicamente qué significa el componente político en una decisión, es una cuestión bien compleja. Por mucho que el Comité de Ministros tenga amplias facultades de acuerdo a fallos de la Corte Suprema, si este se sale del espacio discrecional que ostenta, actúa de forma ilegal. Cuando hay una decisión política que de alguna manera se adorna del cumplimiento de requisitos formales, estamos hablando de una institución que en Derecho se denomina la desviación de poder, la cual no está regulada legalmente en Chile, pero sí está recogida en varios fallos de la Corte Suprema. Es de alguna manera como una suerte de fraude de etiqueta, en que se cumple todo el procedimiento, pero la verdad es que se está decidiendo en base a un componente político y no en base al procedimiento administrativo. Si esto fuera así significaría, en base a contravenciones a una serie de principios del Derecho administrativo, una ilegalidad por parte del Comité de Ministros.

El Comité no puede hacer lo que quiere, sino que tiene un marco de legalidad que está basado en el espacio discrecional en el que puede actuar y que nunca puede confundirse con el espacio político, aunque sean personales políticos. Que sean políticos no significa que, en este caso específico e inserto dentro de un procedimiento administrativo, ellos tengan libertad para hacer lo que quieran, sino que tienen que someterse en forma coherente y congruente al procedimiento administrativo previo.

2. El Sistema de Evaluación de Impacto Ambiental que rige en la actualidad, ¿le parece suficiente?

Es bien permanente la crítica al Sistema de Evaluación de Impacto Ambiental. Hay que entender que este sistema ha ido evolucionando, especialmente después de la reforma del 2010, hacia la idea de ir disminuyendo la discrecionalidad política. El 2010, respecto a lo que eran las antiguas COREMA -que se transformaron en las Comisiones de Evaluación- se elimina al Gobernador y a los CORE, quedando solamente los SEREMI. Es decir, disminuye el elemento político dentro de la Comisión de Evaluación. Además, el artículo 9 bis de la ley 19.300 establece que el informe consolidado de evaluación del SEA es vinculante respecto de los elementos normativos. Esto quiere decir que si el SEA determina que el proyecto está de acuerdo con la normativa, la Comisión de Evaluación no puede decir que no lo está.

Por otro lado, uno ve y analiza que en la práctica -y pese a este proceso que pretende depurar al SEA de lo político- justamente estamos viendo el proceso contrario. El Gobierno quiere, de alguna manera, reemplazar al delegado presidencial dentro de la Comisión de Evaluación por el Gobernador, que evidentemente es un personero político, lo que iría contra esta lógica de ir tecnificando el Sistema de Evaluación de Impacto Ambiental.

Lo fundamental, creo yo, para tener realmente un sistema de evaluación de impacto ambiental técnico es ir eliminando las instancias políticas. En la práctica esto significa que quien debiera otorgar la resolución de calificación ambiental es el SEA, que es el órgano técnico del Estado en la materia, y no las Comisiones de Evaluación de Ambiental. Además, se debe eliminar la instancia del Comité de Ministros. Entonces, respecto a una resolución de calificación ambiental favorable o de rechazo, que luego venga una reclamación al tribunal ambiental, como tribunal especializado. Esto lograría, a su vez, acortar este procedimiento que a veces se transforma en algo engorroso y complejo.

Esto también debiera ir acompañado de un proceso de tecnificación orgánico del Servicio de Evaluación ambiental. Si estamos pensando en que el SEA otorgue la resolución de calificación ambiental, también tenemos que pensar en cómo eliminar las influencias políticas en la evaluación del mismo servicio. El Servicio de Evaluación Ambiental es un organismo de alta dirección pública, que podría aumentar en términos de autonomía. No en la autonomía del Banco Central, pero sí en una autonomía que le permitiera a su Director Ejecutivo tomar decisiones más autónomas. Que el director del SEA, en virtud de la alta dirección pública, sea designado por el Presidente de la República, pero que no pueda ser removido por este, sino que pueda ser removido con el concurso, quizás, de otro poder del Estado, y en base a causales taxativas. Esto significa que el director del SEA es designado, pero una vez designado, por así decirlo, no lo pueden remover. De esta manera adquiere más autonomía, más libertad. Es algo muy parecido con lo que ocurre con el Fiscal Nacional Económico.

Entonces, se requiere de un avance en la tecnificación de la decisión, reconocer al tribunal ambiental como tribunal especializado y, por otro lado, se debiera avanzar en la autonomía del Servicio de Evaluación Ambiental.

3. Tras el rechazo al proyecto Dominga, se ha planteado por algunos sectores que el Comité de Ministros no forme parte de los procesos de evaluación ambiental. ¿Cuál es su opinión al respecto?

Estoy de acuerdo.

4. ¿Considera que en el sistema actual priman las presiones políticas por sobre la evaluación técnica?

En la mayoría de los casos no prima lo político, sino que prima lo técnico, pero hay ciertos casos en que, por su relevancia, por su complejidad o por sus efectos sociales, hay presiones. Esto debiera ser siempre un proceso técnico. Siempre hay presiones por ambos lados, tanto por la aprobación de un proyecto como por su rechazo. Es por esto que se necesita un Servicio de Evaluación ambiental autónomo, que esté libre de las presiones, y que la decisión pueda ser otorgada por ese organismo técnico que debiera ser el SEA.

Al final, el hecho de contar con una Comisión de evaluación ambiental, con Seremis, por el hecho de existir un Comité de Ministros, siempre van a existir presiones políticas, respecto al actuar político. Pero ojo, que ese actuar de las Seremis y los Ministros debiera ser siempre dentro del marco de legalidad. El hecho de que sean políticos no significa que puedan actuar de forma contraria a la ley.

5. En su opinión, ¿cuáles son los mejores criterios que permitan compatibilizar los intereses de las comunidades sociales, los activistas políticos y los inversionistas?

La sostenibilidad. Este es un principio que proviene de la Cumbre de la Tierra de Río de Janeiro en 1992 y que está incorporada como definición en nuestra ley 19.300, que apunta a equilibrar lo ambiental con lo económico y lo social. Este es solo un instrumento de gestión ambiental, que tiene que estar acompañado por el hecho de que funcionen bien el resto de los instrumentos. O sea, que la evaluación ambiental sea un instrumento de gestión ambiental residual, que opere en la medida de que el resto de los instrumentos funcionen bien, especialmente lo que es la normativa ambiental.

Para que un proyecto sea aprobado, en primer lugar, debe cumplir con la normativa ambiental. El problema es cuando no hay normativa, pues en ese caso el espacio de discrecionalidad aumenta mucho. Lo que se tiene que hacer es quitarle el espacio de discrecionalidad al Sistema de Evaluación de Impacto Ambiental y que haya más reglas desde el punto de vista normativo. Pensemos, por ejemplo, en el ordenamiento territorial, en normas de calidad, de emisión. En la medida en que se avanza en lo normado disminuye el espacio discrecional, que es el espacio donde pueden actuar las presiones políticas.

Aquí es muy importante un sistema de evaluación de impacto ambiental que no solo sea robusto, sino que esté acompañado por instrumentos de gestión ambiental de segundo y primer nivel, que permitan al sistema definir cuestiones que la normativa no logra definir desde el punto de vista del riesgo ambiental. A eso está llamado la evaluación ambiental de proyectos, pero en la práctica lo que ocurre es que se piensa que es el Sistema de Evaluación ambiental el encargado de hacer todo el trabajo, y el sistema no está diseñado, por ejemplo, para zanjar situaciones que tengan que ver con localización de proyectos, eso tiene que ser zanjado por otro tipo de instrumentos de gestión ambiental.

6. Recientemente el Gobierno creó el Comité Capital Natural para vincular la protección del medioambiente con el desarrollo económico, ¿cómo evalúa la medida?

Siempre es positivo vincular lo económico de lo ambiental. El problema es que en el actuar político del Gobierno, este ha elegido una ideología que tiene que ver con autodenominarse como un gobierno ecologista, cuya aplicación se vio en la discusión de la Convención Constitucional. ¿Qué significa que el gobierno sea ecologista? Significa, por ejemplo, que en el proyecto de nueva Constitución, que fue rechazado, el principio de sostenibilidad no fue recogido. Entonces esa suerte de equilibrio a la cual se apunta o que se quiere hacer entre lo ambiental, económico y social choca con la otra alma del Gobierno, que es más bien ecologista.

En su momento en la Convención Constitucional se habló incluso del decrecimiento económico, que es totalmente contrario al desarrollo sustentable. El decrecimiento no solo trae pobreza, sino que también trae deterioro ambiental. ¿Cuáles son los países que tienen un mayor desempeño ambiental? Son los países desarrollados, no los países en vías de desarrollo ni los más pobres, entonces es un equívoco plantear que el mejor cuidado del medioambiente viene de la mano de un decrecimiento o con una agenda que podríamos denominar bajo la ideología ecologista.

El real desarrollo ambiental, económico y social, la sustentabilidad, pasa por los instrumentos de gestión ambiental. Un ejemplo de esto es vincular lo económico con lo ambiental, que es como otra alma del Gobierno, porque de alguna manera choca con las opciones más radicales dentro del mismo.