Entrevista

Análisis de la contingencia del proceso constitucional y la “tercera vía”.

Abogada Marisol Peña: “No soy partidaria de generar las bases para convocar a otra Convención Constitucional que repita los mismos errores de ésta junto con el tremendo gasto que ha supuesto para el erario público. Más bien, volvería la mirada al Congreso Nacional que nunca ha dejado de ejercer el Poder Constituyente para que reemplazara la Constitución vigente sin la lógica de la «hoja en blanco»».

La ex presidenta y ex ministra del Tribunal Constitucional y actual profesora e investigadora del Centro de Justicia Constitucional de la Universidad del Desarrollo, manifiesta su preocupación respecto a que los jueces estén capacitados para «eliminar» estereotipos de género, lo que podría suponer que ellos entran a interferir en el ámbito competencial del legislador, aun cuando traten de servir el loable objetivo de hacer justicia en un caso concreto. En otras palabras, encuentra peligroso desde la perspectiva que abre para el activismo judicial.

3 de mayo de 2022

Por: Claudia Angélica Córdova Balboa, U. San Sebastián

En el contexto de los acontecimientos del actual proceso constitucional, surge la pregunta respecto a si la Convención Constituyente ha cumplido lo que le ha encomendado el 80% de los ciudadanos de Chile. La abogada Marisol Peña (*), entrega su opinión al respecto y explica los posibles escenarios en caso de materializarse el rechazo en el plebiscito de salida de la nueva carta magna.

1. El proyecto de la nueva Constitución comienza con un amplio movimiento social junto a un acuerdo democrático por la paz social y la consagración de los derechos sociales. En su opinión, ¿cree que lo que se ha hecho en este proceso constituyente ha ido en ese sentido?

Habría que dividir la respuesta en dos partes. La primera es que el Acuerdo por la Paz Social y la Nueva Constitución, de 15 de octubre de 2019, persiguió impulsar una salida institucional a la crisis política y social que vivía nuestro país como consecuencia del estallido social de octubre de ese año. Desde esa perspectiva, no caben dudas que el inicio y desarrollo del proceso constituyente ha dado cuenta de una salida conformada a la institucionalidad vigente. En efecto, la reforma constitucional, materializada a través de la Ley 21.200, permitió consultar la voluntad ciudadana en torno a la mantención o reemplazo de la Carta Fundamental como asimismo, acorde a esa respuesta, elegir a quiénes habrían de llevar a efecto la tarea de proponer al país un texto de nueva Constitución. Luego, existió una canalización institucional de las demandas por paz social y atención de las necesidades sociales.

Sin embargo, siempre me ha llamado la atención que el factor gatillante del proceso constituyente, que fueron las demandas sociales, se hayan dejado para el final en el debate constituyente. Lo lógico es que hubiesen constituido la prioridad y no la refundación de todo el Estado y el modelo de sociedad que hasta ahora hemos tenido.

Por otra parte, la forma en que se están consagrando los derechos sociales en la propuesta de nueva Constitución confunde, a mi juicio, lo que es un derecho fundamental con las políticas públicas pertinentes. Si tomamos en consideración que una de las demandas sociales del estallido fue «pensiones más dignas» bastaba haber asegurado el derecho a la seguridad social en base a los principios que deben orientarlo para que nadie pueda decir que no tiene cubierto el «mínimo vital» frente a las contingencias de la seguridad social. Pero, el sistema mismo a través del cual se cubran las prestaciones es un tema de la política pública pertinente. La Convención ha definido que sea un sistema público que se financie con las cotizaciones obligatorias de todos. Ello es discutible porque desincentiva el ahorro voluntario y priva a muchas personas de elegir lo que más les convenga. Por eso, esta definición debe dejarse a la política pública pertinente y al legislador.

2. El 19 de abril, usted publicó el siguiente tweet: “La Constitución que se está proponiendo será única en el mundo por la cantidad de adjetivos que contiene”. ¿Puede explayarse respecto a este comentario?

Por cierto. La Constitución es, ante todo, un conjunto de principios y valores fundamentales, que orientan la convivencia colectiva. Por ende, la propia naturaleza de la Constitución exige que ella sea un conjunto de normas acotado, suficientemente abierto para permitir su evolución a través del tiempo facilitando el «diálogo entre generaciones» a que se refiere Bruce Ackerman.

Por lo demás, si se revisan los principales tratados complementarios de la Declaración Universal de los Derechos Humanos de la ONU, veremos que distinguen muy bien la enunciación del derecho y de su núcleo esencial de los deberes que se confían al Estado también en base a principios generales. Por ejemplo, en lo que se refiere al Derecho al Trabajo, que comprende «el derecho de toda persona a tener la oportunidad de ganarse la vida mediante un trabajo libremente escogido o aceptado» (Art. 6.1 del Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales) sin mayores añadidos.

En cambio, la Convención Constitucional ha aprobado una serie de normas cargadas de adjetivos y detalles. Por ejemplo, respecto al nuevo derecho al cuidado que deberá garantizarse a través de un Sistema Integral de Cuidados, que deberá ser «estatal, paritario, solidario, universal, con pertinencia cultural y perspectiva de género e interseccionalidad.» Existen varios ejemplos como éste que hacen preguntarse si no habría bastado una cláusula general con deberes que se impongan al Estado al momento de formular políticas públicas que incluyera los principios orientadores como la propia interseccionalidad que también aparece en las normas que orientarán el sistema de justicia, sin perjuicio de que existe un artículo preciso que aborda el principio de interseccionalidad. ¿Qué necesidad constitucional aconsejaba incluir todos estos adjetivos en cada norma constitucional?

 3. Siguiendo el sentido de los adjetivos, acaba de incorporarse como norma para revisión de la Comisión de Armonización el “Derecho a la Vivienda Digna y Adecuada”. ¿Qué piensa respecto a la relación de este derecho con la capacidad de nuestro país para responder a las expectativas, tanto a nivel ejecutivo como a nivel judicial?

Lo primero que me gustaría dejar en claro es que el Derecho a la Vivienda no significa, automáticamente, la garantía de que toda persona tenga una vivienda propia. Como ha dicho el Comité del PIDESC, asegurar una vivienda «digna y adecuada» supone el Derecho a Vivir en Seguridad, Paz y Dignidad en alguna parte, pero no involucra. necesariamente, que el Estado deba proporcionar vivienda propia y gratuita a todos. Se trata de asegurar, más bien, que, aun siendo arrendatario, la persona tenga seguridad de que dispondrá de las condiciones básicas para vida en dignidad.

El problema no está, entonces, en la enunciación del derecho que creo que es adecuada y acorde a los tratados internacionales de derechos humanos. Más bien, lo que complica es la cantidad de estándares que se fijan para dar concreción a este derecho como, por ejemplo, la ubicación apropiada y su pertinencia cultural, que debieran dejarse al desarrollo de las políticas públicas pertinentes, dado que el mismo PIDESC enfatiza que este derecho deberá promoverse «hasta el máximo de los recursos de que disponga», pero esto la Convención no lo dice ni explica.

Por lo anterior, es que tengo fundados temores que muchos chilenos desarrollen expectativas en materia de derecho a la vivienda que el Estado no podrá satisfacer, al menos en un plazo razonable.

4. La Comisión de Venecia, órgano consultivo del Consejo de Europa, ha indicado una serie de recomendaciones para que sean analizadas por la Convención Constitucional. Desde su punto de vista, ¿cómo cree que ha desarrollado su misión la Comisión de Justicia de la Convención Constitucional, teniendo en cuenta las recomendaciones de la Comisión de Venecia?

Es obvio que la Comisión de Sistema Político, hasta ahora, ha ignorado las recomendaciones de la Comisión de Venecia desde el momento que ha suprimido una institución centenaria que formaba parte de la tradición republicana del país como el Senado reemplazándola por una Cámara de las regiones que, en ningún caso, tendrá un rol de contrapeso en el proceso de elaboración de las leyes.

En lo que se refiere a la Comisión de Sistemas de Justicia considero auspicioso que el debate se haya ido decantando por mantener un sistema de justicia constitucional concentrado radicado, ahora, en una Corte Constitucional y no en un Tribunal Constitucional, lo que, de alguna manera, traduce las recomendaciones de la Convención de Venecia, de la misma forma que la revisión que se propone respecto del sistema de nombramientos de Ministros para garantizar el valor de la independencia jurisdiccional. Aunque la Comisión de Venecia no aludió en su informe a este punto, discrepo totalmente de reservar la posibilidad de deducir la acción de inaplicabilidad sólo al juez que conoce de la gestión concreta. Esto lesiona el derecho de acceso a la justicia, tal y como se desprende de otro informe de la Comisión de Venecia del año 2010.

Por otra parte, la Comisión de Venecia recomendó que existiera un sistema cuidadoso y sustancial de coordinación entre el sistema de justicia indígena y el sistema de justicia ordinario. De lo que se trata es de lograr «una convivencia armónica entre el sistema de administración y justicia estatal y el indígena», pero esto no se garantiza en la propuesta de la Convención. En efecto, dicha coordinación queda entregada a la ley sin mayores parámetros como los que establece la Constitución boliviana de 2009, que es mucho más precisa en este punto.

5. En el capítulo de los “Sistemas de Justicia”, se ha incorporado un artículo que obliga “adoptar todas las medidas para prevenir, sancionar y erradicar la violencia contra mujeres, disidencias y diversidades sexo genéricas, en todas sus manifestaciones y ámbitos”, de manera que los jueces deben ser capacitados para “eliminar estereotipos de género y garantizar la incorporación de la perspectiva de género”. ¿Considera usted este artículo un real cambio respecto a la actual Constitución y por qué?

Debiera partir diciendo que, con un adecuado sistema de formación de los jueces, unido a la norma que actualmente prohíbe a toda autoridad establecer diferencias «arbitrarias», se puede evitar la discriminación de las personas incluidas en la pregunta.

Me preocupan dos cosas: que los jueces estén capacitados para «eliminar» estereotipos de género podría suponer que ellos entran a interferir en el ámbito competencial del legislador, aun cuando traten de servir el loable objetivo de hacer justicia en un caso concreto. En otras palabras, lo encuentro peligroso desde la perspectiva que abre para el activismo judicial.

Por otro lado, ¿qué es la perspectiva de género? En esta materia hay muchos enfoques diferentes, pero, claramente, va más allá de la igualdad entre hombres y mujeres que está ya garantizada en la Constitución vigente. Hay quienes sostienen, por ejemplo, siguiendo a Ernesto Laclau, que el género tiene que ver con las identidades, esto es, cómo cada uno se perciba independientemente de hechos objetivos como el sexo biológico. Y eso, según me parece, es extremadamente abierto para que los jueces estén obligados a considerarlo en sus fallos. Distinto es que una persona con una orientación sexual diferente haya seguido el procedimiento que hoy regula la ley y promovido el correspondiente cambio de su identidad ante el Servicio de Registro Civil e Identificación. Detrás de ello hay un procedimiento, con reglas claras y objetivas, que, al final, otorgan certeza, que es el valor que los jueces deben asegurar a través de sus fallos.

6. Teniendo en consideración las últimas encuestas que indican un probable rechazo en el plebiscito de salida, ¿cuáles son los posibles escenarios ante la concreción de esa opción?

Lo primero es desmitificar la idea de que estemos «condenados» a seguir con la actual Constitución. Si bien el artículo 142 de la Carta señala que, si triunfare la opción rechazo, sigue vigente la actual Constitución, ello no puede llevar a desconocer, a mi juicio, que la ciudadanía se pronunció, contundentemente, en el plebiscito de octubre de 2020, por reemplazarla.

Entonces, lo que cabría hacer es buscar un acuerdo político que permitiera el reemplazo de la Constitución aprovechando los aportes positivos efectuados por la Convención Constitucional, pero que, al mismo tiempo, impidiera repetir un proceso que, en Chile, no ha dado resultado.

Así, no soy partidaria de generar las bases para convocar a otra Convención Constitucional que repita los mismos errores de ésta junto con el tremendo gasto que ha supuesto para el erario público. Más bien, volvería la mirada al Congreso Nacional que nunca ha dejado de ejercer el Poder Constituyente para que reemplazara la Constitución vigente sin la lógica de la «hoja en blanco», esto es, sin desperdiciar todo lo bueno que esta Carta ha ido incorporando a través de sucesivas reformas en democracia. Algo similar debiera hacerse si triunfa la opción «apruebo» por un escaso número de votos, lo que, sin duda, repercutirá en la legitimidad de la nueva Carta.

Pero, hay un detalle adicional: el Congreso no podría trabajar a puertas cerradas o a espaldas de la ciudadanía, por lo que habría que asegurar que se hicieran llegar voces ciudadanas consideradas ahora, en forma pertinente, y no como lo ha hecho la Convención. De la misma forma, considerar la asesoría al Congreso de un grupo de juristas especializados también ayudaría a obtener una Constitución técnicamente viable a la vez que ciudadana.

 

(*) Abogada de la Pontificia Universidad Católica de Chile, Universidad Del Desarrollo, Magíster en Estudios Internacionales de la Universidad de Chile, ex Ministra del Tribunal Constitucional de Chile en el período 2006-2018 y ex presidenta de este mismo órgano en los años 2013 y 2014. Es integrante de la Asociación Chilena de Derecho Constitucional y Secretaria Académica en la Academia Chilena de Ciencias Sociales, Políticas y Morales. Actualmente, es profesora e investigadora del Centro de Justicia Constitucional de la Facultad de Derecho de la Universidad del Desarrollo. Sus áreas de especialización son: Derecho Constitucional, Justicia Constitucional y Derechos fundamentales, y sus líneas de investigación son: Tribunales Constitucionales y sus atribuciones y Derechos implícitos y cláusulas abiertas en derechos humanos.

 

 

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