Por Benjamín Ruz, Universidad de Chile

La confianza legítima, en términos simples, garantiza a las personas la expectativa razonable de que las decisiones del Estado no se modificarán de forma repentina o sin una justificación válida. Lo anterior es especialmente relevante para quienes tienen una relación laboral con la Administración. De esta forma, su objetivo consiste, fundamentalmente, en evitar que las decisiones del Estado perjudiquen de manera significativa las condiciones de vida y empleo de sus funcionarios.

Sin embargo, la Contraloría General de la República, a través de su dictamen N°561358/2024, ha adoptado un nuevo criterio que incide directamente en la aplicación de la confianza legítima en los empleos a contrata. Para ello, Alejandro Cárcamo Righetti, abogado y académico experto en Derecho Público, nos responde estas interesantes dudas.

1. ¿Cuáles fueron sus primeras impresiones respecto al último dictamen de la CGR en torno a la confianza legítima?

Por un lado, me pareció un pronunciamiento sorpresivo y, por el otro, me hizo ratificar mi posición crítica frente a la aplicación del mentado principio en materia de empleos a contrata, cuestionamiento que sostuve tempranamente cuando se emitió el dictamen N°22.766, de fecha 24 de marzo de 2016. Siempre me ha parecido que la Contraloría General de la República, a través de esta jurisprudencia, alteró el sentido y alcance de la regulación legal de los empleos a contrata, contrariando el expreso tenor literal del inciso 1° del artículo 10 de la Ley N°18.834 y del inciso 3° del artículo 2° de la Ley N°18.883, entre otros. En definitiva, excediendo sus atribuciones constitucionales y legales, se utilizó la potestad dictaminante para legislar y no para interpretar las normas legales en la materia.

2. ¿Considera que la confianza legítima en empleos a contrata puede ser entendida como un límite real a la discrecionalidad de la Administración?

Solo parcialmente, ya que me parece que el problema relativo al uso abusivo de los empleos a contrata por parte de la Administración del Estado, alterando en los hechos su característica de transitoriedad, debe ser abordado por vía legislativa. Ahora bien, en mi opinión es necesario hacer una distinción.

En cuanto a la obligatoriedad de emitir un acto administrativo debidamente fundado y notificado al funcionario público cuando se hace uso de la cláusula “o mientras sean necesarios sus servicios” u otra equivalente para poner término anticipado a una contrata, criterio establecido mediante el dictamen N°23.518, de fecha 29 de marzo de 2016, me parece correcto, ya que solo de ese modo se da cumplimiento a lo dispuesto en el inciso 2° del artículo 11 de la Ley N°19.880, en cuanto exige que todo acto administrativo desfavorable para el destinatario debe contener motivación. Ello favorece y facilita el control de las decisiones administrativas en la materia.

En cambio, el pronunciamiento contenido en el dictamen N°22.766, de fecha 24 de marzo de 2016, en cuanto exige, frente a las sucesivas renovaciones de las contratas por largo espacio de tiempo, sin solución de continuidad, la necesidad de emitir un acto administrativo escrito, fundado y debidamente comunicado al funcionario cuando se adopta la decisión de no prorrogar la contrata, fuera de alterar las reglas legales, las cuales establecen que los empleados a contrata durarán, como máximo, sólo hasta el 31 de diciembre de cada año y los empleados que los sirvan cesarán en sus funciones en esa fecha, por el solo ministerio de la ley, salvo que hubiese sido dispuesta la prórroga con treinta días de anticipación a lo menos; no limita el uso abusivo de las contratas, simplemente establece una exigencia formal, como lo es, la dictación de un acto fundado que exprese la causa de la no renovación.

En definitiva, me parece que el problema no radica en la discrecionalidad empleada respecto de los cargos públicos a contrata, la cual es plenamente legitima, sino que en las ilegalidades y/o arbitrariedades que se cometen.

3. ¿Considera que el dictamen N°561358 de la CGR pone término a la figura de la confianza legítima?

Me parece que no. La propia Contraloría General de la República, en informes evacuados ante acciones de protección deducidas en su contra a raíz de dicho pronunciamiento, ha sostenido que en la materia no ha existido un cambio de jurisprudencia administrativa, manteniendo plenamente vigente el criterio que sostiene la existencia del principio de protección de la confianza legítima y sus condiciones de operatividad en los empleos a contrata -a lo menos dos renovaciones en dos anualidades-. Eso sí, nos resulta llamativo que la jurisprudencia administrativa mantenga las diferencias de criterios con la jurisprudencia judicial, la cual entiende desde marzo del año 2023 que el principio de protección de la confianza legítima opera luego de servir un cargo público a contrata por más de cinco años. Así, dicha jurisprudencia administrativa, emanada de la potestad dictaminante del Organismo Contralor y, por ende, vinculante con efectos generales para los órganos de la Administración del Estado, en esta materia, pierde su obligatoriedad y sus efectos generales, ya que, conforme a lo decidido por la mismísima Contraloría en el dictamen N°561358, serán los Tribunales de Justicia, caso a caso, los convocados a determinar su correcta aplicación, lo que se traduce en la existencia de una jurisprudencia administrativa con nulo o escaso efecto práctico.

De este modo, dado que la jurisprudencia judicial, aunque con matices, rápidamente acogió el análisis del Organismo Contralor desde el año 2016 a la fecha, estableciendo, a partir del mes de marzo del año 2023, que dicho principio aplica una vez transcurridos cinco años en desempeño de un cargo público a contrata, en cuyo caso el funcionario no puede ser cesado en funciones si no lo es por un sumario administrativo o una calificación deficiente, augura la conservación del principio, sin perjuicio de los cambios que puedan producirse en el futuro.

No obstante lo anterior, a partir del dictamen N°561358, la Contraloría ya no podrá intervenir en el conocimiento y resolución de los reclamos que presenten los empleados a contrata por la no renovación de su contratación, al estimar que ello ha devenido en un asunto litigioso, aplicando lo dispuesto en el inciso 3° del artículo 6° de la Ley N°10.336.

4. ¿Está de acuerdo con el razonamiento de la CGR en torno a que el plazo de la vinculación funcionarial que daría origen a la confianza legítima ha devenido en materia litigiosa?

Es sumamente dudoso. Lamentablemente, en nuestro medio jurídico no existe un análisis y desarrollo dogmático respecto de qué es lo que debe entenderse por asunto propiamente litigioso. El identificar y calificar un específico asunto como de naturaleza propiamente litigiosa no resulta un ejercicio intelectual de fácil realización, puesto que nos enfrentamos a un concepto legal de manifiesta indeterminación. El propio pronunciamiento analizado -dictamen N°561358/2024-, manifestando la complejidad señalada, consigna: “[…] debe anotarse que el solo hecho de tratarse de aspectos susceptibles de ser debatidos en sede judicial no constituye un fundamento para atribuirle necesariamente tal carácter, comoquiera que, en definitiva, toda cuestión puede ser objeto, eventualmente, de discusión en el ámbito jurisdiccional (aplica dictamen N°E417326, de 2023, de este origen)”.

Así, cabe preguntarse ¿qué elementos o indicios determinan la existencia de un asunto propiamente litigioso? O ¿qué permite distinguir un asunto litigioso de uno que no lo es?

Esta cuestión es de la mayor importancia, ya que constituye una de las fronteras competenciales entre la función de control atribuida a la Contraloría General de la República y la función jurisdiccional radicada en los Tribunales de Justicia. No obstante, al margen de lo anterior, nos parece que si bien aquello que constituye un asunto litigioso y que gatillaría la abstención de la Contraloría General de la República, es algo que corresponde, inicialmente, a esta determinar; ello, fuera de requerir un elevado estándar de motivación, puede y debe ser controlado, para evitar decisiones infundadas, por cuanto una abstención fuera de los presupuestos legales implicaría, al menos, una renuncia parcial al ejercicio de las potestades administrativas de control reconocidas constitucional y legalmente al Organismo Contralor.

 5. ¿Qué opina de la materia litigiosa como causal de abstención en la potestad dictaminadora de la CGR?

Parece razonable como límite competencial entre las funciones atribuidas a la Contraloría General de la República y aquellas radicadas en los Tribunales de Justicia, no obstante, dado la indeterminación del concepto y la ausencia de un desarrollo dogmático y jurisprudencial, puede prestarse para una renuncia al ejercicio de las potestades de control del Organismo Contralor, en particular, de su potestad dictaminante. Por ello, me parece necesario cumplir con un alto estándar de motivación en aquellos casos en que la Contraloría estime que se presenta dicha causal de abstención, lo que no me parece satisfecho a cabalidad en el dictamen N°561358/2024.

6. ¿Qué consecuencias para el sistema judicial es posible avizorar con el cambio de criterio?

La consecuencia más concreta, será un aumento de la judicialización de los reclamos de aquellos empleados a contrata que estimen les favorece la aplicación del principio de protección de la confianza legítima, frente a la no renovación de sus contratas. Con anterioridad al dictamen N°561358/2024, de 06 de noviembre de 2024, los funcionarios podían optar entre deducir su reclamo ante la Contraloría o ante Tribunales. En la actualidad, solo pueden accionar judicialmente a través de una acción de protección de garantías constitucionales, lo que también es problemático, ya que dicha acción procesal no es un medio de control de la legalidad de los actos de la Administración del Estado, sino que supone requisitos más exigentes desde la perspectiva constitucional, al tenor del artículo 20 de la Carta Fundamental, como es la afectación ilegítima de derechos y/o garantías constitucionales.

En todo caso, dado que la jurisprudencia judicial actual es más exigente para la operatividad del principio que la jurisprudencia administrativa, exigiendo más de cinco años en el desempeño de un empleo a contrata, es posible que el aumento de casos judiciales no sea del todo explosivo.

7. ¿Cree que urge legislar en torno a la confianza legítima?

Ello es una decisión de política legislativa. No tengo del todo claro que sea necesario o indispensable legislar en torno al principio de protección de la confianza legítima, el cual es un principio de creación jurisprudencial, en mi opinión, con dudosa raigambre constitucional y/o legal. Lo que sí creo, es que la función pública en Chile requiere de una urgente reforma, una cirugía mayor, de tal manera de superar los graves problemas, abusos y excesos, que se presentan en el empleo público, como lo es, la situación de los empleados a contrata y las personas contratadas a honorarios. En la práctica, nuestro modelo de función pública adoptado en la Constitución Política de la República -artículos 38, inciso 1°; 19 N° 17; 65, inciso 4°, N°s 2°, 4° y 6°, entre otros-, se ha tergiversado y desnaturalizado.

8. ¿Qué tratamiento tiene la confianza legítima a nivel comparado?

En el Derecho comparado el principio de protección de la confianza legítima, derivado de la seguridad jurídica, es utilizado para proteger a las personas que actúan de buena fe, imponiendo como exigencia el que la Administración del Estado respete sus normas, actos y actuaciones previas, frente a las conductas de los particulares, quienes confían en su legalidad y, por ende, en su estabilidad. De este modo, se impide que la Administración Pública defraude las legítimas expectativas que ha creado con su actividad permanente y regular, protegiendo los derechos y beneficios de las personas. Es en Alemania donde el principio encuentra un reconocimiento y tratamiento más robusto.

9. ¿Cree que en el futuro podría evolucionar hacia una regla general que garantice la estabilidad a los empleados a contrata, o seguirá siendo una excepción?

Me parece que la existencia de empleados a contrata, es decir, transitorios, es y seguirá siendo necesario en la Administración del Estado, pero, naturalmente, para atender actividades o cometidos que también sean temporales. Lo que no parece razonable, ni tampoco ajustado a Derecho, es la existencia de empleados a contrata que, en la práctica, desarrollen las mismas funciones que los funcionarios públicos de planta por larguísimos espacios de tiempo sin solución de continuidad. En ese contexto, considero que se debe redefinir nuestro modelo de función pública y, si se opta por mantener el modelo cerrado o continental europeo vigente, más que garantizar una estabilidad a los empleados a contrata, se deben aumentar las plantas de personal en los organismos de la Administración del Estado, para que estas respondan a las reales necesidades de recurso humano de los servicios.

10. ¿Qué solución considera idónea para zanjar el debate en torno a la confianza legítima?

Mi posición al respecto, lo asumo, es sumamente impopular. Considero que dicho principio jamás debió ser considerado como aplicable en el caso de los empleados a contrata, primero, por no tener una clara raíz normativa en nuestro Derecho positivo y, en segundo lugar, porque a través de su aplicación, se ha alterado el claro régimen legal aplicable a las contratas en la Administración del Estado. Por lo mismo, reitero que la solución a los diversos problemas que presenta el empleo público en Chile, deben ser abordados a través de una reforma al ordenamiento jurídico, lo cual sin duda constituye una tarea mayúscula y tremendamente compleja para los órganos colegisladores que, hasta el día de hoy, han rehusado enfrentar. La solución por vía jurisprudencial, más allá de las buenas intenciones que puedan existir, ha demostrado ser insuficiente, variable y muy problemática, siendo el reciente dictamen N°561358/2024, una muestra más de aquello.