Entrevista

Potestades normativas de las Municipalidades en tiempos de crisis sanitaria.

Alejandro Cárcamo Righetti, profesor de Derecho Administrativo de la UDP, UTAL y UAH: «Esta crisis sanitaria ha demostrado la necesidad de delimitar adecuadamente las numerosas funciones que actualmente se le asignan a las Municipalidades».

«Los excesos en que han incurrido algunos Alcaldes es preocupante».

17 de abril de 2020

Diario Constitucional ha realizado recientemente una entrevista a uno de nuestros columnistas, Alejandro Cárcamo Righetti, profesor de Derecho Administrativo de la UDP, de la UTAL y de la UAH, quien se refiere a la necesidad de delimitar adecuadamente las numerosas funciones que actualmente se le asignan a las Municipalidades, mejorando los mecanismos de control a que se encuentran sujetas.

En cuanto a la actual situación de emergencia sanitaria y de estado de excepción constitucional de catástrofe decretado en Chile por el Poder Ejecutivo, ¿Considera que las municipalidades y sus respectivos alcaldes han actuado ajustados al ordenamiento jurídico?

Respecto de la gran mayoría de las municipalidades y alcaldes la respuesta es afirmativa, puesto que han colaborado con las medidas adoptadas por la autoridad técnica sanitaria competente y, desde dicha perspectiva, ha existido una debida coordinación respetando el artículo 9° de la Ley N° 18.695, Orgánica Constitucional de Municipalidades, en lo relativo a que éstas deben actuar, en todo caso, dentro del marco de los planes nacionales y regionales que regulan una determinada actividad.

  En el mismo sentido de la pregunta anterior, a su juicio, ¿existirían municipalidades y alcaldes que han actuado fuera del marco constitucional y legal vigente?

Efectivamente, esta crisis sanitaria ha demostrado la necesidad de delimitar adecuadamente las numerosas funciones que actualmente se le asignan a las municipalidades, mejorando los mecanismos de control a que se encuentran sujetas, puesto que sin perjuicio de que la Contraloría General de la República, mediante el dictamen N° 6785, de fecha 24 de marzo de 2020, estableció una serie de criterios con el objeto de aclarar cuáles son las facultades de los alcaldes con ocasión de la situación de emergencia sanitaria producida en Chile por la propagación del Covid-19, estableciendo que corresponde al Presidente de la República y a los jefes de la Defensa Nacional, según proceda, adoptar decisiones que signifiquen afectar derechos fundamentales, sin que competa a las municipalidades decretar medidas como cierre de límites comunales, declaraciones de emergencia comunal, cuarentena de territorios, restricción de tránsito local y cierre o fijación de horario de funcionamiento de determinados establecimientos, en la práctica igualmente se han adoptado medidas como las señaladas por algunos municipios, lo que implica ignorar el pronunciamiento de su natural controlador, arrogándose atribuciones de las que carecen.

– Sin perjuicio de lo anterior, las municipalidades, de conformidad con el artículo 4° de la Ley N° 18.695, tienen funciones relacionadas con la salud pública y la protección del medio ambiente; la prevención de riesgos y la prestación de auxilio en situaciones de emergencia o catástrofes, ¿Cómo se compatibiliza ello con lo anterior?

Si bien esas funciones les son asignadas, se trata de funciones compartidas, es decir, que pueden desarrollar directamente o con otro órganos de la Administración del Estado, donde se requiere la debida coordinación y, de modo alguno, esas medidas, que en este caso concreto han sido adoptadas a través de la atribución contenida en el artículo 5° letra d) de la Ley N° 18.695, es decir, mediante su potestad normativa, pueden lesionar o afectar ilegítimamente derechos fundamentales consagrados en la Constitución Política de la República, como lo es la libertad de desplazamiento o el libre ejercicio de actividad económica, salvo que el legislador se los haya previamente permitido de manera expresa, situación que en la especie no se presenta, dado que esas medidas están reservadas, por la Constitución y la ley, al Presidente de la República y a los jefes de la defensa nacional, según corresponda.

En este contexto, no es posible olvidar que de conformidad al artículo 19 N° 26 de la Carta Fundamental, las garantías y derechos que ésta reconoce y asegura, sólo pueden ser limitadas, reguladas o complementadas por ley, en los casos en que la Constitución lo autoriza, sin que puedan afectarse los derechos en su esencia, ni imponer condiciones, tributos o requisitos que impidan su libre ejercicio.

Así, las potestades normativas de las municipalidades que les facultan a dictar resoluciones, ya sean ordenanzas municipales, reglamentos municipales, decretos alcaldicios e instrucciones, de conformidad con el artículo 12 de la Ley N° 18.695, deben necesariamente sujetarse y subordinarse a las disposiciones constitucionales y legales, cuestión que en algunos casos, no ha ocurrido.

En su opinión, ¿cuál es la motivación detrás del ejercicio de esas potestades normativas que aparecen como antijurídicas?

No es fácil precisarlo, de seguro en muchos casos existe la buena intención o finalidad loable de proteger a los habitantes de sus comunas frente a la propagación del Covid-19, pero no es posible olvidar que por muy legítima que sea la finalidad, el fin no justifica los medios, y la Constitución es categórica al señalar en el inciso segundo de su artículo 7°, que ninguna magistratura, ninguna persona ni grupo de personas, pueden atribuirse ni aún a pretexto de circunstancias extraordinarias, otra autoridad o derechos, de los que expresamente le hubieren sido conferidos por la Constitución o las leyes. Por lo demás, quienes tienen el conocimiento técnico y están, desde dicha perspectiva, en una mejor posición para evaluar la necesidad, idoneidad y proporcionalidad de las medidas a adoptar, son precisamente las autoridades sanitarias y no los alcaldes.

También, me parece que otros alcaldes, excusándose en una finalidad de salubridad pública, han querido ganar figuración y protagonismo político, en un año que se suponía era electoral –cabe recordar que se postergó la elección de alcaldes para el año 2021-.

Así, los excesos en que han incurrido algunos alcaldes es preocupante.

¿Cómo podría solucionarse esta situación jurídica irregular que relata?

En lo inmediato, esperando que nuestros tribunales de justicia estén a la altura cuando se trate de controlar judicialmente el ejercicio de dichas potestades normativas, frente a los reclamos que puedan deducir quienes se sientan afectados por ellas, entendiendo que más allá de las justificaciones finalistas que puedan dar los municipios, debe primar en todo tiempo y espacio el principio de juridicidad consagrado en los artículos 6 y 7 del Texto Constitucional.

En lo mediato, creo que es urgente incluir en la discusión constitucional futura, la necesidad de delimitar las numerosas y difusas funciones asignadas en la actualidad a las municipalidades, mejorando sustancialmente los controles a los cuales se encuentran sujetas en el desarrollo de sus actividades. Solo así lograremos que la autonomía que la Constitución reconoce a las municipalidades, no transforme a las comunas en feudos y a los alcaldes en señores feudales, atentando contra la forma jurídica de Estado unitario que nos rige.

 

 

 

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