Entrevista

Tratados internacionales y nueva Constitución.

Ana María Moure, abogada, Doctora en Derecho Europeo de la U. de Alcalá, y profesora de la U. Chile: “La jerarquía de los tratados internacionales debe ser resuelta en el texto de la nueva Constitución. En cuanto a la aplicación del derecho internacional esto debe ser definido por el Estado de Chile ya que no existe un sistema general que oriente su aplicación”.

«Debería primar en la pirámide jerárquica de la Constitución, tanto el derecho internacional consuetudinario como los principios generales de derecho internacional, además del derecho convencional que implique cumplir lo comprometido, evitando conflictos que puedan afectar el honor del país en cuanto asume con buena fe sus compromisos internacionales», reflexiona la profesora Moure.

15 de abril de 2022

Por Catalina Díaz Miño, U. Chile

En una entrevista realizada a Ana María Moure, abogada, Doctora en Derecho Europeo de la U. de Alcalá, y profesora de la U. Chile por Diario Constitucional explica la relación del Derecho Chileno con la incorporación adecuada de los tratados internacionales, la labor del Presidente de la República respecto a éstos a través de la potestad reglamentaria, cuál debiese ser la jerarquía de los tratados de Derechos Humanos en la nueva Constitución, entre otros temas.

1. ¿Cuál es el procedimiento de incorporación de los tratados internacionales al Derecho Chileno actualmente?

El Estado de Chile como sujeto del orden jurídico internacional soberano y con capacidad para relacionarse con otros Estados, puede obligarse en virtud de su personería internacional estatal. En materia de política exterior, Chile ha mantenido una continuidad en cuanto a la celebración de acuerdos o ius ad tractatum, la cual por regla general se encuentra en el Presidente de la República, quien tiene entre sus competencias, la conducción de las relaciones internacionales con otros Estados y Organizaciones Internacionales, teniendo iniciativa exclusiva para celebrarlos en sus distintas fases de su firma o adhesión.

Por otro lado, existe una división de competencias con el Congreso Nacional, que los aprueba o los rechaza, cuando han sido negociados y suscritos por el Presidente. En este sentido, en democracia es relevante la intervención de los tres poderes del Estado, el poder ejecutivo, legislativo y judicial en distintas etapas del proceso de negociación, firma, y aprobación de los tratados internacionales que son promulgados en el país.

En cuanto a su tramitación, es el Presidente quien presenta el tratado internacional al Congreso Nacional, y posteriormente si es aprobado, se promulga y se publica como ley en el Diario Oficial. La aplicación del derecho internacional en el ámbito interno puede distinguirse según su fuente normativa (tratados, costumbre, principios generales del derecho, etc.) y el proceso de recepción interna, además de los conflictos entre normas internacionales e internas.

De acuerdo con la Constitución Política de 1980, se ha mantenido un sistema mixto de control de constitucionalidad de las leyes a la luz de los artículos 80º y 82º,  referido al recurso de inaplicabilidad por inconstitucionalidad por parte de la Corte Suprema de Justicia de Chile, con efectos inter-partes y un control preventivo por parte del Tribunal Constitucional.

2. En su concepto y considerando el derecho comparado, ¿qué elementos es importante tener en cuenta para establecer un mecanismo de incorporación adecuado?

En primer lugar, sería importante distinguir varias modalidades, tales como establecer en la Constitución una cláusula de sujeción general al derecho internacional público, o establecer un procedimiento de reenvío del derecho interno al derecho internacional, como el caso de las extradiciones. De igual forma, se puede continuar con el procedimiento de incorporación cuando una norma internacional pase a formar parte automáticamente al derecho interno, de acuerdo al artículo 5 inciso 2º de la Constitución, y distinguir si se ha incorporado con posterioridad o anterioridad a la ley, en la que debería prevalecer el tratado internacional de acuerdo al principio de primacía.

Un ejemplo relevante se da en la Unión Europea, que cuenta en su competencia con los Tratados internacionales que celebra a través de sus órganos y con una iniciativa legislativa que tiene el monopolio en la Comisión Europea, además de aplicar en forma preferente los principios generales del derecho de la UE, que están en la cima de la jerarquía de las normas de su derecho primario. Luego, a partir de la entrada en vigor del Tratado de Lisboa el 1 de diciembre de 2009, se atribuye el mismo valor a la Carta de los Derechos Fundamentales, con efecto jurídico equivalente a sus tratados constitutivos, no obstante, los acuerdos internacionales celebrados por la Unión Europea se encuentran por debajo del Derecho primario.

3. ¿Cuál es su opinión respecto del papel que tiene el Presidente de la República en materia de tratados internacionales a través de la potestad reglamentaria?

La potestad reglamentaria debería compartirse con el Congreso Nacional para conducir las relaciones políticas con otros Estados y para llevar a cabo las negociaciones; concluir, firmar y ratificar los tratados internacionales que estime convenientes para los intereses de Chile, los que actualmente deberán ser sometidos a la aprobación del Congreso conforme a lo prescrito en el artículo 54 Nº1º de la Constitución y puede ser que algunas discusiones y deliberaciones sobre estos objetos serán secretos si el Presidente de la República así lo exigiere.

El tratado como texto normativo en el orden interno es válido de acuerdo con el decreto promulgatorio y la orden contenida en él de darle cumplimiento. (art. 54 Nº1), sin embargo, no se regula respecto a la posición de los tratados en el ordenamiento jurídico, mayoritariamente asimilándolo a las leyes. Dicha asimilación no se extiende a los efectos del tratado y a su posición en el ordenamiento jurídico.

4. ¿Cuál debiese ser la jerarquía de los tratados de Derechos Humanos en la nueva Constitución? ¿Qué elementos se deben tener en cuenta para determinarlo?

La jerarquía de los tratados internacionales debe ser resuelta en el texto de la nueva Constitución. En este sentido, en cuanto a la aplicación del derecho internacional esto debe ser definido por el Estado de Chile ya que no existe un sistema general que oriente su aplicación. Así, existen diversas alternativas y también límites, como los indicados por la Convención de Viena sobre el Derecho de los Tratados (artículo 27º), que refiere a no invocar su derecho interno para eludir responsabilidades internacionales contraídas de manera voluntaria.

Además, hay tratados con normas de aplicación inmediata (self-excecuting) y otras que requieren adicionalmente de otras medidas nacionales (non self-excecuting).  A modo de ejemplo, tal como se ha indicado en numerosas sentencias la Corte Suprema, las normas de derecho internacional son de aplicación preferente a las leyes nacionales.

Debería primar en la pirámide jerárquica de la Constitución, tanto el derecho internacional consuetudinario como los principios generales de derecho internacional, además del derecho convencional que implique cumplir lo comprometido, evitando conflictos que puedan afectar el honor del país en cuanto asume con buena fe sus compromisos internacionales.

Por otra parte, es destacable que Chile ya ha ratificado los principales tratados internacionales sobre Derechos Humanos, con la excepción del Protocolo Facultativo al Pacto Internacional sobre Derechos Económicos, Sociales y Culturales (firmado en 2009) y el Protocolo Facultativo de la Convención para la Eliminación de la Discriminación contra la Mujer (solo firma en 2001), además de constatar su activa participación en diversos organismos de Naciones Unidas, tales como el Consejo de Derechos Humanos. Cabe precisar, que el país está comprometido en el futuro cumplimiento de la Agenda 2030 y los 17 Objetivos del Desarrollo Sostenible de Naciones Unidas, promoviendo el respeto a los Derechos Humanos tanto a nivel multilateral como nacional.

Como queda de manifiesto, podrían formar parte del bloque de constitucionalidad los tratados de Derechos Humanos con rango constitucional, no obstante, en la historia constitucional chilena se han sostenido diversas tesis sobre este punto y desde el año 1980 han existido diversas etapas hasta la actual que comienza en el año 2013 en una apertura hacia un derecho constitucional internacionalizado.

5. ¿Cómo se realiza actualmente el control de convencionalidad de los tratados internacionales en nuestro país?

En Chile, no hay unanimidad en cuanto al rango que tienen los tratados internacionales en la estructura normativa de su sistema jurídico. En cuanto al control de convencionalidad, se resalta el rol de los tribunales internos como garantes del respeto de los derechos y libertades fundamentales, con tratados internacionales como la Convención Americana (CADH) a la que se reconoce un rol subsidiario, supletorio y complementario.

Este control además se divide en uno interno y otro externo, verificado por tribunales judiciales y por el propio Estado como garante de su aplicación, en un rol complementario al Sistema Interamericano y la CADH.

Los tribunales internacionales, son en realidad complementarios y cumplen un rol supletorio al estatal, y puede ponerse en conocimiento del Tribunal Constitucional a través de la acción de inaplicabilidad o inconstitucionalidad a la luz del sistema procesal y la doctrina indica que se atiende más a la protección del sujeto de derechos en el goce de los mismos (principio pro homine), como parte de las normas internas e internacionales.

6. ¿Cuáles son las principales áreas en las que Chile ha suscrito tratados internacionales? ¿De qué forma ha cumplido las obligaciones emanadas de los mismos?

Chile se considera un Estado respetuoso del derecho internacional, así como de la igualdad soberana de los Estados, del respecto a la democracia, los Derechos Humanos, el medio ambiente, además de ser promotor de la paz y la seguridad regional en América Latina.  Además, en el ámbito internacional ha sido considerado como un país prominente que opta por celebrar tratados y pertenecer a diversas organizaciones internacionales y regionales, con Estados de diversas regiones del mundo

Los Estados crean las normas internacionales mediante un consensus común y las aplican en sus relaciones mutuas o se confía a Organizaciones Internacionales la aplicación del derecho.

Este proceso de formación y aplicación de normas internacionales desde el punto de vista jurídico se rige por 2 principios fundamentales: la buena fe y la equidad

En cuanto al cumplimiento de nuestro pais con sus obligaciones internacionales, se destacan especialmente: el derecho a un medio ambiente libre de contaminación, los derechos de las personas LGTBI+; los derechos de las personas migrantes y refugiados;  los derechos de los niños y adolescentes; los derechos de las mujeres; los derechos de los pueblos indígenas y  los derechos de los pueblos tribales afro-descendientes. Sin embargo, subsisten aún situaciones de vulneración de derechos y garantías fundamentales, así como incumplimientos o falta de ratificación de varios tratados internacionales[1].

En ese sentido, de conformidad con las obligaciones legales contenidas en la Ley Nº20.405, que creó el Instituto Nacional de Derechos Humanos (INDH), se prepara anualmente el Informe sobre la Situación de los Derechos Humanos en Chile, que tiene recomendaciones a los tres poderes del Estado, y que se envía a su vez para su conocimiento, al sistema universal y regional de Derechos Humanos.

A este respecto, el INDH expresó la opinión de que Chile debería ratificar el Protocolo Adicional a la Convención Americana sobre Derechos Humanos en el área de Derechos Económicos, Sociales y Culturales (Protocolo de San Salvador); el Protocolo Facultativo del Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales; y el Protocolo Facultativo de la Convención sobre la Eliminación de todas las Formas de Discriminación contra la Mujer.[2]

Otro ejemplo a destacar fue el primer Plan Nacional de Derechos Humanos de Chile y el primer Plan de Acción Nacional sobre Empresas y Derechos Humanos, que sería ejecutado en dependencia con la Subsecretaría de Derechos Humanos de la Cancillería,  encargada de coordinar y monitorear el cumplimiento de las medidas comprometidas y de contribuir a la incorporación de un enfoque de Derechos Humanos en sus políticas públicas.

En el contexto de un sistema multilateral, Chile se ha propuesto ser líder en el fortalecimiento de la institucionalidad a nivel multilateral en esta materia. La relación con otros países de mentalidad similar se ha definido en gran medida por compartir principios y valores comunes, que deberían traducirse en programas de cooperación y asociaciones que amplíen su futura implementación nivel regional. Los esfuerzos se han realizado en esta dirección, por ejemplo, a través del Plan Estratégico 2017-2021 de la Comisión Interamericana de Derechos Humanos de la OEA, entre otros. [3]

Por último, Chile ha celebrado diversos acuerdos comerciales a nivel multilateral o bilateral sobre bienes y servicios, además de tratados de paz y amistad con diversos Estados. Para hacer frente a los desafíos actuales en el ámbito internacional, es fundamental incentivar el intercambio de buenas prácticas y la cooperación con otros Estados y diversos bloques regionales u organismos internacionales, buscando hacer sus propias recomendaciones eficaces y adaptando las regulaciones nacionales a los estándares más altos de derecho internacional.

 

[1] Específicamente el Estatuto de Roma, que crea la Corte Penal Internacional, el Protocolo Facultativo de la Convención de las Naciones Unidas contra la Tortura, el Protocolo Facultativo de la Convención sobre la Eliminación de Todas las Formas de Discriminación contra la Mujer y el Protocolo de San Salvador, sobre Derechos Económicos, Sociales y Culturales. Por otro lado, históricamente los jueces no han dado una aplicación asidua a las normas internacionales, tampoco lo permite la supremacía del derecho nacional y la sobre carga de trabajo que pesa sobre los Tribunales de Justicia.

[2] Naciones Unidas, Grupo de Trabajo del Consejo de Derechos Humanos de la Asamblea General sobre el Examen Periódico Universal, Trigésima segunda sesión, 21 de enero-1 de febrero de 2019

[3] Ministerio de Relaciones Exteriores de Chile (MINREL) (2018). Política Exterior de Chile 2030, Santiago, Equipo 2030 Dirección de Planificación Estratégica,pp.58-59

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