Por Jaime Rivas, U. Chile.

En una entrevista realizada a Catalina Fernádez Carter, profesora de Derecho Internacional de la Universidad de Chile y asesora en la Corte Internacional de Justicia (CIJ), se refiere al análisis que realiza el Derecho Internacional Humanitario sobre el conflicto entre el Estado de Chile y ciertos grupos mapuche como la CAM.

1. ¿Qué es el D.I.H?

El Derecho Internacional Humanitario es un área del Derecho Internacional Público que regula los conflictos armados, tanto de carácter internacional como no internacional (las coloquialmente llamadas “guerras civiles”). Lo que regula es tanto el grupo de personas que están protegidas en un conflicto armado, como los métodos y medios de combate permitidos y prohibidos durante las hostilidades.

2. ¿Cuáles son sus principales categorías de análisis de los conflictos armados?

Existen 2 grandes categorías de conflicto armado. Los conflictos armados entre Estados, que se denominan “conflictos armados internacionales” y que involucran todo uso de la fuerza de un Estado contra otro, sean enfrentamientos frecuentes, invasiones, ocupaciones militares, entre otras. El segundo tipo son los conflictos armados no internacionales, que conocemos comúnmente como guerras civiles, que tienen lugar entre un Estado y un grupo armado, o entre 2 o más grupos armados entre sí.

3. ¿Los enfrentamientos armados y la violencia política que se da entre el Estado de Chile y grupos organizados mapuche como la CAM son un conflicto armado no internacional o es solo protesta social? ¿Por qué?

Para efectos de que los enfrentamientos entre el Estado y grupos mapuche constituyeran un conflicto armado no internacional deberían cumplirse 2 requisitos. El primero, es que los enfrentamientos cumplieran un cierto umbral de intensidad. Este requisito se ha examinado considerando, por ejemplo, la cantidad y frecuencia de los enfrentamientos, el tipo y calibre de armas utilizadas, el número de víctimas, el alcance de la destrucción material, entre otros. El segundo, es que el grupo armado tenga un nivel de organización suficiente para enfrentarse con medios militares. Ello supone considerar, por ejemplo, su cadena de mando, su entrenamiento, su control territorial, entre otros.

En el caso de Chile, los hechos de violencia que han tenido lugar no parecen cumplir al menos con el requisito de la intensidad. Si bien hay algunos antecedentes de armas de alto calibre y han existido enfrentamientos y víctimas, los mismos no alcanzan la intensidad que ha sido requerida en la práctica y la jurisprudencia internacional. Son enfrentamientos esporádicos sumados a actos de violencia con diversos niveles de organización. Ello no significa que no puedan alcanzar ese umbral de intensidad en el futuro, pero en mi opinión tal umbral y exigencia no se ha verificado hasta la fecha.

4. Dado qué según su opinión es protesta social, ¿qué derecho en específico protege a quienes protestan por medio de la violencia política, entre otros?

El Derecho Internacional Humanitario aplica exclusivamente en el contexto de un conflicto armado. Si el conflicto armado no se verifica, el derecho aplicable es entonces el Derecho Internacional de los Derechos Humanos. En ese marco, los tratados de derechos humanos reconocen el derecho de reunión (que se entiende abarca el derecho de protesta), aunque exigen que el mismo se ejerza de manera pacífica. Protestas violentas no están cubiertas por este Derecho de Reunión, pero eso no significa que los individuos queden desprovistos de las garantías de derechos humanos. Todas las personas, incluso quienes se manifiestan de manera violenta, o quienes cometen delitos, o quienes ejercen cualquier acto de reivindicación política, tienen derecho a que el Estado respete su vida, su integridad física y psíquica, se haga efectiva la prohibición de la tortura, entre otras garantías.

5. ¿Qué elementos y/o requisitos deberían hacerse presente en los enfrentamientos entre grupos organizados mapuche y el Estado de Chile para que se configure un CANI?

Como ya lo indicaba, dichos enfrentamientos deben cumplir con el requisito de intensidad, que requiere -según la jurisprudencia de los tribunales internacionales-, que la violencia alcance un cierto nivel de gravedad. Para determinarlo, se ha acudido a criterios indicativos como el número, la duración y la intensidad de los enfrentamientos individuales; el tipo de armas y otros equipos militares utilizados; el número y el calibre de las municiones disparadas; el número de personas y el tipo de fuerzas que participan en los combates; el número de víctimas; el alcance de la destrucción material; el número de civiles que huyen de las zonas de combate y la participación del Consejo de Seguridad de la ONU (Tribunal Penal para la ex Yugoslavia, caso Haradinaj, 2008).

6. ¿A su juicio cuáles de esos requisitos se presentan en el conflicto entre el Estado de Chile y los grupos organizados mapuche?

No soy experta en el conflicto entre el Estado de Chile y algunos grupos del pueblo mapuche como para dar una opinión fundada respecto a todos estos elementos. Según la información de la que dispongo, existen enfrentamientos pero ellos son esporádicos y de corta duración; existen algunos grupos que disponen de armas de mayor calibre pero no están suficientemente generalizadas; ha habido víctimas fatales pero siguen siendo números bajos; no se ha producido un desplazamiento masivo de la población civil. Por tanto, si bien aparecen algunos elementos relevantes, no parecen cumplir las exigencias del DIH para constituir un conflicto armado no internacional.

7. ¿Es posible calificar a la CAM y otros grupos similares como grupos armados o beligerantes?

El criterio del DIH es que los grupos armados deben ser “organizados” para efectos de que se cumplan los elementos de un conflicto armado no internacional. Ello exige, según la jurisprudencia internacional, determinar si el grupo tiene la capacidad de enfrentarse al Estado con medios militares, y ello supone examinar factores como la existencia de una estructura de mando y de normas y mecanismos disciplinarios en el seno del grupo; la existencia de un cuartel general; el hecho de que el grupo controle un determinado territorio; la capacidad del grupo para acceder a armas, otro equipo militar, reclutas y formación militar; su capacidad para planificar, coordinar y llevar a cabo operaciones militares, incluidos los movimientos de tropas y la logística; su capacidad para definir una estrategia militar unificada y utilizar tácticas militares; y su capacidad para hablar con una sola voz y negociar y concluir acuerdos como el alto el fuego o los acuerdos de paz (Tribunal Penal para la ex Yugoslavia, caso Haradinaj, 2008).

Nuevamente, debo señalar que no soy experta en el conflicto, pero según la información de que dispongo, existe un cierto nivel de organización en los grupos aunque desconozco si alcanza las características mencionadas. Por ejemplo, no tengo conocimiento sobre la existencia de una cadena de mando o una estructura jerárquica, y desconozco si los diversos grupos que participan en la zona son capaces de definir una estrategia militar unificada. Probablemente esto es algo que varía en los diversos grupos.

Sin embargo, debe precisarse que los requisitos de intensidad y organización son copulativos. Incluso si los grupos cumplieran el requisito de organización, si no se verifica el criterio de intensidad, entonces no existe un conflicto armado no internacional y no aplica el derecho internacional humanitario.

8. Ante el caso que el Estado de Chile considere que se presenta un CANI entre los grupos organizados mapuche y el Estado, ¿qué pasos legales le obligan bajo esas circunstancias? ¿Cómo comunica esa comprensión a la opinión pública?

El derecho internacional humanitario impone una serie de obligaciones para los Estados de respetar a las personas protegidas en los conflictos armados (como los civiles, o los combatientes heridos y enfermos), y restringe los medios y métodos de combate disponibles. Cabe destacar que, por regla general, el Derecho Internacional Humanitario es menos protector que el Derecho Internacional de los Derechos Humanos, porque permite conductas como atacar a combatientes y causarles la muerte: eso no está prohibido y no se considera un homicidio o un asesinato. Por ello, es importante restringir el ámbito de aplicación del DIH exclusivamente a los conflictos armados, porque es un derecho que puede permitir y legitimar formas de violencia estatal contra quienes sean considerados combatientes.

Sin embargo, hay algunas dimensiones en que el DIH es más protector que el Derecho Internacional de los Derechos Humanos. Por ejemplo, el DIH prohíbe el uso de armas químicas, y eso incluye el uso de gases lacrimógenos que son comunes en la protesta social. Por tanto, existiendo un conflicto armado no internacional, el Estado de Chile no podría utilizarlos.

Asimismo, incluso en un conflicto armado, ambas partes estarán obligadas a respetar y proteger a la población civil y los bienes civiles.

9. Si entre el Estado de Chile y los grupos organizados mapuche no se presenta un CAI ni un CANI, ¿qué normas protegen los actos de violencia contra el patrimonio cultural o espiritual de los mapuches y asimismo contra las iglesias de los chilenos de la misma zona?

Como ya lo indicaba, el Derecho Internacional Humanitario aplica exclusivamente en el contexto de un conflicto armado. Si el conflicto armado no se verifica, el derecho aplicable es entonces el Derecho Internacional de los Derechos Humanos, además de las disposiciones del Derecho Doméstico, incluyendo su Derecho Penal.

En ese sentido, existen normas de derechos humanos que establecen deberes del Estado respecto de la protección de los derechos y prácticas de los pueblos originarios. Por ejemplo, el Convenio 169 de la OIT sobre Pueblos Indígenas y Tribales, ratificado por Chile, exige al Estado tomar una serie de medidas para proteger los derechos de los pueblos, debiendo respetar su identidad, cultura, costumbres, tradiciones e instituciones.

Por otra parte, los hechos de violencia cometidos también podrán quedar amparados por el Derecho Penal y las normas que tipifican el homicidio, las lesiones, los daños, u otros delitos contra la persona o la propiedad.