Por Francisca Ignacia Alarcón Escobar, Universidad de Chile

El caso Dominga es uno de los conflictos medioambientales más emblemáticos y polémicos de Chile, que deja en evidencia las deficiencias que existen en el sistema de evaluación ambiental y la necesidad de reconsiderar la estructural institucional ambiental en sus distintos niveles, así como la influencia política en la toma de decisiones.

Durante más de una década el proyecto ha tenido una serie de avances y retrocesos, transitando por instancias administrativas, judiciales y políticas, situación que refleja la excesiva dependencia del Sistema de Evaluación de Impacto Ambiental (SEIA) y la politización del proceso.

El caso Dominga es un claro ejemplo de las deficiencias estructurales del sistema de evaluación ambiental chileno y de la urgencia de una reforma que permita equilibrar la protección del medioambiente y la participación ciudadana.

En esta entrevista, el académico Jorge Ossandón Rosales (*), experto en Derecho Ambiental, realiza un análisis acerca de las principales problemáticas que derivan del caso Dominga. Se abordan temas como la politización del proceso de evaluación ambiental, la necesidad de diversificar los instrumentos de gestión ambiental y el rol de las comunidades locales en la toma de decisiones.

A lo largo de esta entrevista, se reflexiona sobre las lecciones que deja este caso para el futuro del derecho ambiental en Chile, así como los desafíos pendientes en materia de regulación y gobernanza ambiental. Asimismo, se analiza la eficacia del actual marco normativo para la protección de ecosistemas sensibles y se proponen reformas estructurales orientadas a garantizar evaluaciones más eficientes, justas y transparentes.

1.⁠ ⁠¿Cómo evalúa usted el manejo del caso Dominga desde la perspectiva del Derecho Ambiental chileno? 

El caso Dominga entrará en la historia del Derecho Ambiental chileno como aquellos casos que han generado cambios, si bien lentos, en la forma en como abordar la cuestión ambiental en el país, desde como se sitúa un proyecto, cualquiera éste sea, dentro del territorio.

Hasta ahora nos ha llamado a reflexionar sobre el sistema de toma de decisiones o gobernanza medio ambiental y su diseño y como éste debe contener reglas con una perspectiva basada en la idea de Estado de Derecho.

2.⁠ ⁠⁠En su opinión, ¿cuáles son las principales deficiencias en el sistema de evaluación ambiental que han permitido que este caso se prolongue por más de una década? 

El problema es basar el desarrollo y existencia del Derecho Ambiental chileno en la evaluación de impacto ambiental. El énfasis desproporcionado en este instrumento de gestión nos ha llevado como colectivo nacional a depositar esperanzas y creencias sobre un conjunto de normas y reglas que nunca van a poder llegar a satisfacer, por sí solas, anhelos de justicia social, superación de la pobreza o equidad territorial.

La frustración se exacerba cuando, por un lado, el Estado no toma decisiones, y por otro, cuando el sector privado no contextualiza ni valora que emplazarse en un territorio implica cierto compromiso a largo plazo. Dominga nos debería llamar a reflexionar y a redistribuir los énfasis hacia otros instrumentos de gestión ambiental como la evaluación ambiental estratégica, por ejemplo.

3.⁠ ⁠⁠En el caso de proyectos como Dominga, ¿es posible encontrar un equilibrio entre el desarrollo económico y la protección de ecosistemas únicos como la reserva Pingüino de Humboldt?

No es que sea o no posible encontrar un equilibrio, es perentorio, no hay una salida mágica, no hay ni habrá una puerta hacia Narnia para evadir el problema. Ni el Estado, ni el privado ni la comunidad tienen la posibilidad de escapar a la necesidad de generar un crecimiento responsable.

En cierta forma Costa Rica o Bután, con sus propias idiosincrasias, han logrado un cierto equilibrio entre el desarrollo económico y la protección de ecosistemas únicos.

El desafío es poder llegar a la reflexión necesaria que sintonice a los actores nacionales en lograr esos fines, que por lo pronto son compromisos internacionales. Creo que la vía chilena de protección ambiental no está muy lejos, pero debemos contribuir entre todos.

4.⁠ ⁠⁠¿Qué tan eficiente considera usted que es el actual sistema legal chileno para proteger áreas ambientalmente sensibles frente a proyectos de alto impacto? 

La eficiencia y la eficacia son conceptos del derecho ambiental y también son principios rectores en el actuar a la Administración Pública que se encuentran consagrados en el artículo 5° de la Ley Orgánica Constitucional de Bases Generales de la Administración del Estado. A su vez dicha ley viene a organizar y de alguna manera concretizar el Capítulo I de la Constitución, entre otros, la idea de bien común.

La eficiencia considerándola como un parámetro para evaluar una determinada medida ambiental en relación a sus costos, de forma tal que haya un equilibrio racional entre el logro del objetivo ambiental y el costo (social o privado de llevarlo a cabo). Más técnicamente, este principio “exige la obtención de los recursos [objetivos] en sus costos alternativos más bajos, esto es, la economicidad” (Gardais, 2002) o a la “capacidad para lograr los objetivos y metas impuestos por la normativa promulgada empleando los mejores medios disponibles y por tanto, al menor costo económico, social y ambiental posible” (Peña Chacón, 2016).

En ese sentido, sistema legal chileno si bien posee herramientas para proteger áreas ambientalmente sensibles frente a proyectos de alto impacto, ha omitido a mi juicio lograr esa protección al menor costo posible. Esa omisión se debe a que se ha erigido al SEIA como casi el único mecanismo de gestión ambiental a cargo de lograr la eficacia en temas de medio ambiente.

Si integráramos de manera equilibrada otros mecanismos como la evaluación ambiental estratégica o la evaluación ambiental de áreas o bloques quizá lograríamos los objetivos ambientales a menores costos sociales y privados que el caso a caso que tenemos hoy en día.

5.⁠ ⁠⁠Desde su perspectiva, ¿cómo se podría fortalecer el rol de las comunidades locales en la toma de decisiones sobre proyectos como este? 

La aplicación del Acuerdo Regional sobre el Acceso a la Información, la Participación Pública y el Acceso a la Justicia en Asuntos Ambientales en América Latina y el Caribe o Acuerdo de Escazú parece ser un inicio racional de las discusiones sobre este punto.

Estos temas son multidisciplinarios, pondría el énfasis en mayores estudios antropológicos o sociológicos de porqué luego de más de 30 años de dictada la Ley de Bases del Medio Ambiente y participación ciudadana creciente, las comunidades locales y las regiones en general mantienen un sentimiento de abandono.

Esto sobrepasa lo jurídico y son cuestiones que no se resuelven creando nuevos recursos o aumentando los plazos, ajustes legales que pueden ayudar sin duda, pero que no explican el asunto a fondo.

6.⁠ ⁠⁠¿Qué cambios legislativos considera necesarios para evitar que casos como Dominga se prolonguen tanto tiempo y generen incertidumbre? 

Se podría pensar en una norma de clausura como la que existe en el artículo 387 del Código Procesal Penal, que se refiere a la susceptibilidad o no de recursos en ciertos casos.

7.⁠ ⁠¿Cree usted que debería revisarse la influencia política en instancias como el Comité de Ministros? ¿Cómo podría garantizarse mayor independencia? 

No tengo una respuesta definitiva sobre el tema. Solo invitaría a cambiar de contexto y colocar el Comité de Ministros y las Comisiones de Evaluación, ceteris paribus, en la toma de decisiones asociados a otros derechos como la libertad personal o el derecho a la no discriminación. Que la libertad personal se discuta en fase administrativa con un Comité de Ministros y Comisiones de Evaluación y luego inicie la discusión en fase jurisdiccional; o que el derecho a la no discriminación (en materia laboral) posea aparte de su órgano administrativo especializado, como la Dirección del Trabajo, un Comité de Ministros y Comisiones de Evaluación que analice la decisión, para luego iniciar la fase jurisdiccional; incluso pensando en materia de libre competencia, una Fiscalía Nacional Económica y un Tribunal de Defensa de la Libre Competencia al que se le incorpore una fase en órganos políticos como Comités o Comisiones; las 3 situaciones hipotéticas nos parecen revelar que ambos organismos, Comités y Comisiones, son extraños en la Administración del Estado.

Siendo así, o nos convencemos que ambas instituciones políticas son necesarias en el derecho ambiental puesto que los proyectos evaluados tienen un alcance más allá de lo ambiental o derechamente se debe transitar hacia su derogación, fortaleciendo el SEA y los Tribunales Ambientales.

8.⁠ ⁠¿Qué lecciones deja el caso Dominga para la academia y para quienes diseñan políticas públicas?

Una lección que ha dejado el caso es la necesaria reflexión sobre las reglas que gobiernan o deberían gobernar los espacios únicos que posee Chile en relación a los usos productivos de las áreas adyacentes ¿hay una distancia mínima o máxima? ¿de acuerdo a qué criterios deberían fijarse, técnicos, económicos o comunitarios?

Una segunda reflexión del caso se relaciona con las ventajas y desventajas del artículo 30 de la Ley N° 20.600, esto es, la característica de los Tribunales Ambientales como tribunales de nulidad, solo pudiendo disponer que se modifique la actuación impugnada y no pudiendo determinar el contenido discrecional de los actos anulados.

9.⁠ ⁠⁠En un escenario ideal, ¿cómo sería un sistema de evaluación ambiental eficiente, transparente y justo para Chile? 

En primer lugar, volvería sobre nuestras obligaciones internacionales en la materia, sobre todo al artículo 14 del Convenio sobre la Diversidad Biológica y el Principio 17 de la Declaración de Río, referencias fundantes del sistema nacional. Sin una reflexión sobre el origen de la evaluación ambiental seguiremos dando palos de ciego.

En segundo lugar, se debe reconocer que ha existido una evolución en la evaluación ambiental, desde la cancha de fútbol hasta una sofisticación importante de las medidas de mitigación, compensación y restauración de los proyectos.

En tercer lugar, incorporaría un principio de realidad, dada la naturaleza de los temas ambientales, donde confluyen multiplicidad de intereses, y la incertidumbre asociada a la evaluación anticipada del comportamiento de las variables asociadas al proyecto o actividad, no existirá nunca una evaluación ambiental “ideal”.

En ese sentido, solo nos queda diseñar un sistema basado en estándares objetivos, revisables y con responsabilidades claras de todos los actores. Y si bien la soberanía regulatoria es importante, no debe descartarse auditorias internacionales para lograr una evaluación ambiental eficiente, transparente y justa.

(*) Jorge Ossandón Rosales es Profesor Instructor en la Facultad de Derecho de la Universidad de Chile y Editor de la Revista de Derecho Ambiental hace 10 años. Posee un Magíster en Derecho Público por la misma Casa de Estudios, un Magíster en Energy Law por la Technische Universität Berlin y una especialización en Derecho Constitucional por la Humboldt-Universität zu Berlin. Se ha desempeñado en la Superintendencia del Medio Ambiente y en el sector privado.