Entrevista

Delito de colusión entre empresas.

Fernando Araya J. Abogado: «Tengo la percepción que lo que queda en la opinión pública cada vez que se detecta un caso de colusión con impacto en bienes consumidos por amplios sectores de la población, es la idea que la clase empresarial completa es corrupta o que el sistema neoliberal es perverso».

El Abogado especialista en libre competencia señala que, en colusión (y en otros ilícitos que se hacen a espaldas de las víctimas, del público) todo lo que permita fortalecer y multiplicar las fuentes de detección es fundamental. En ese sentido, ha sido un gran avance la incorporación en nuestro sistema del mecanismo de la delación compensada en el año 2009 y su fortalecimiento en el año 2016.

21 de septiembre de 2021

Felipe Jadrijevic C. para Diario Constitucional (*)

En una reciente entrevista al abogado Fernando Araya J. Académico, Universidad Diego Portales, co-director del área de libre competencia, Estudio Lewin Abogados, se refiere a las implicancias de la reforma del año 2016 al decreto ley 211, que establece –entre otras cuestiones- penas de cárcel para los que incurran en hechos constitutivos de colusión. Analiza el mecanismo de la delación compensada como mecanismo para combatir los carteles y comenta cuáles son los mayores desafíos de la institucionalidad para la persecución de la colusión.

 

1. En Chile, con la reforma de la ley 20.945 al DL 211 del año 2016 se establecieron penas de cárcel a la colusión de Empresas que afecten la Libre Competencia, según su opinión, ¿es eficaz para el resguardo de la libre competencia que se impongan estas penas para los ejecutivos que incurrieron en el ilícito anticompetitivo?, ¿por qué?

A nivel comparado en legislación anti-colusión existen dos modelos en esto. Por una parte, el derecho europeo de la competencia, que se centra en la persecución de empresas y, por la otra, el derecho estadounidense que se enfoca en la persecución de individuos. Porque antes de la pregunta por el tipo de sanción, la anterior es previa: desde un punto de vista de incentivos, qué disuade mejor la colusión, ¿sancionar empresas o sancionar individuos? Desde hace un tiempo la literatura y recomendaciones de buenas prácticas promueven que los marcos regulatorios no descansen sólo en las sanciones a empresas (que muchas veces repercuten en el patrimonio de inversionistas ajenos al control que no tomaron arte ni parte en la colusión y que no tenían como prevenirla), sino que estos marcos avancen hacia las sanciones a individuos, sea los directamente partícipes en la colusión, como también, los miembros de la alta dirección de las compañías por no haber adoptado las estructuras de gobernanza, cumplimiento normativo, remuneraciones, etc. que desincentivaran comportamientos colusivos por parte de sus ejecutivos. En este contexto entonces, es efectivo que durante la década del 2000 (y siguiendo el modelo estadounidense) en muchos países se empezó a discutir la criminalización de la colusión, pero no existe un consenso global al respecto.

En efecto, cuando se piensa en sanciones a individuos (ejecutivos medios y altos de compañías que son quienes suelen estar involucrados en casos de colusión), hay una serie de otras sanciones posibles que podrían ser consideradas, antes de la privación de libertad. Acá la discusión cristalizó en la reforma de 2016. Teniendo en cuenta lo que duran las investigaciones por colusión y que una colusión sancionada con cárcel debiera basarse en hechos posteriores a la vigencia de la reforma en 2016 (agosto), uno debería darle algún tiempo más a dicha reforma para evaluar los efectos disuasivos de la introducción de dicha sanción. A la espera de la primera condena penal por colusión que para algunos pareciera rayar en el morbo, pensar en otro tipo de sanciones a individuos que pudieran ser impuestas por parte del propio TDLC es una alternativa en la que perfectamente se podría avanzar con más convicción.

 

2.En ese sentido, la FNE es la única legitimada para ejercer la acción penal, ¿cree Ud. que debería haber otros actores que la pudieran ejercer, tales como el Ministerio Público?

En 2016 se optó por un diseño institucional en el cual se agotara la vía infraccional en una primera fase y sólo en una segunda el Fiscal Nacional Económico, ejerciendo una potestad discrecional que se ocupó de auto-regular, evaluara la concurrencia (o no) de los criterios que justifican la persecución penal de los individuos involucrados en el caso y, en caso afirmativo, ejerciera en exclusiva la potestad de presentar una querella por el delito de colusión recogido en el art. 62 del DL 211. En su momento, lo que se buscó proteger con este diseño fueron los necesarios resguardos de especialidad técnica y confidencialidad requeridos en investigaciones complejas como son los casos de colusión, por una parte y, por la otra, evitar comprometer los resultados del proceso infraccional de libre competencia los que podrían verse expuestos de existir procedimientos paralelos.

Primero, quizá sea bueno reconocer que, si bien no cualquier profesional especialista ha trabajado en casos de colusión, la especialidad profesional de libre competencia en el país es relativamente menos escasa hoy que hace cinco o diez años atrás. Pero las razones no se agotan allí. Las garantías de independencia, confidencialidad y evitar procedimientos paralelos estableciendo claras prelaciones son cuestiones de las que habría que hacerse cargo seriamente. Es decir, uno pudiera pensar que, en teoría, la División Anti-Carteles de la FNE, con un trabajo de diseño cauteloso y con la colaboración de la FNE en ello podría ser replicada en algunos otros organismos que debieran estar interesados en la detección y persecución de la colusión.

El Ministerio Público aparece a propósito de esta discusión sobre la exclusividad actual en el ejercicio de la acción penal, pero piense Ud. en los organismos de la contratación pública o los reguladores financieros, por nombrar dos áreas. La idea de “potestades concurrenciales” en la detección de carteles, en este sentido, podría ser pensada seriamente, siguiendo el modelo de Reino Unido. Pero este sería un trabajo de largo aliento, para lo cual, según entiendo, no existen ni los recursos ni los espacios de colaboración en las agendas de los diferentes organismos. Siendo esto así y, repito, quizá menos la explicación de la especialidad técnica, pero sí las demás razones que se tuvieron a la vista en el diseño de 2016 parecen seguir siendo válidas. Intentando ser más claro, si no vamos a ser capaces de tener en los otros organismos una hermana gemela de la División Anti-Carteles de la FNE, mejor mantengamos la hija única.

 

3.Es de público conocimiento que los delitos anticompetitivos dañan directamente a los consumidores y la fe pública (por ejemplo, el caso farmacias y papel tissue) en consecuencia, los consumidores tienen la percepción que la justicia es “blanda” con los delitos de cuello y corbata, ¿cree que es necesario una mayor transparencia y publicidad en el sistema de la libre competencia para que los consumidores tengan confianza y legitimen las instituciones como la Fiscalía Nacional Económica y el Tribunal de Defensa de la Libre Competencia?

Pienso que la prensa y los medios de comunicación tienen un rol importante que cumplir aquí. No sé si me equivoco, pero tengo la percepción que lo que queda en la opinión pública cada vez que se detecta un caso de colusión con impacto en bienes consumidos por amplios sectores de la población, es la idea que la clase empresarial completa es corrupta o que el “sistema neoliberal” es perverso, como si la colusión fuera algo propio de los últimos cuarenta años. Cuando la realidad es que, todo lo contrario, desde que se conocen los mercados como mecanismos de asignación de bienes, siempre ha habido oferentes competidores interesados en controlar la oferta y los precios, así desde muy antiguo y, en algunos períodos extendidos, con el apoyo del propio Estado como fue en algunos países europeos a comienzos del siglo XX. Lo que todos debiéramos ayudar a transmitir a la opinión pública es precisamente lo contrario: que debemos alegrarnos porque nuestras instituciones y reformas por las que muchos profesionales hemos abogado han logrado generar el consenso del reproche contra la colusión, mecanismos de detección que se van fortaleciendo en eficacia y sanciones que han ido incrementando su poder disuasivo.

Por supuesto que para gran parte de la población entender los mecanismos del marco regulatorio anti-colusión resulta lejano y hacerlos partícipes de estos logros resulta fundamental. Velar por una adecuada y oportuna compensación a las víctimas de la colusión y mejorar los estándares de rendición de cuentas centrándolos en los impactos de sus actuaciones y no en el número de actividades son dos cuestiones centrales que nuestras autoridades de competencia podrían incorporar en sus planes estratégicos y que podrían contribuir a fortalecer su legitimidad ante la opinión pública.

 

4.Cómo ve Ud. la cooperación y coordinación entre el TDLC y la FNE ya que se ha visto que muchas veces llegan a decisiones contradictorias. ¿Es correcto que la Corte Suprema tenga la última palabra en una materia tan especial y técnica o debería ser el tribunal especializado –el TDLC- quien decida finalmente?

El TDLC y la FNE son independientes entre sí y si bien ambos comparten una misma finalidad u objetivo de política, cada organismo lo hace ejerciendo atribuciones diferentes, en un ámbito de competencias específico de cada uno. Así se pensó en 2003, buscando fortalecer la independencia del órgano encargado de resolver, en relación al sistema de Comisiones pre-existente. En este sentido, pretender cooperación y coordinación entre dichos organismos, no conjuga bien con cómo han sido éstos concebidos por el legislador.

En cuanto al otro punto de la pregunta, la revisión judicial por los tribunales de justicia es uno de los principios del Estado de Derecho moderno y no es ajeno al Estado Regulador, por muy cargado a la especialidad técnica que exista en tal o cual regulación. El problema es más bien de la extensión del ámbito de la revisión y cómo calibrarlo adecuadamente.

Quizá la distinción más importante a hacer aquí es entre dos ámbitos de la revisión judicial: Primero, el que recae sobre el ejercicio de la actividad jurisdiccional del TDLC (sentencias recaídas en infracciones por conductas anticompetitivas), ámbito en el cuál parece del todo apropiado que el más alto tribunal del país revise de qué manera están ejerciendo actividad jurisdiccional los tribunales especializados; y Segundo, el que recae sobre el ejercicio de actividad no-jurisdiccional o administrativa del TDLC (resoluciones, informes y otros). En este segundo el tema se vuelve más discutible porque se trata de una función ajena a la central judicial que es la jurisdiccional y en donde la búsqueda de una solución de justicia material para el caso concreto termina muchas veces en situaciones bastante desformalizadas que podrían ser objeto de reparos desde el punto de vista del debido proceso o de las buenas prácticas de regulación, según sea la materia tratada.

Con todo, si bien la tercera sala ha venido haciendo esfuerzos notables en la fundamentación de sus sentencias, siempre es bueno tener a la vista en esto algunos modelos seguidos en otros sistemas como el francés, donde la sala de la Corte de Casación encargada de conocer de cuestiones de libre competencia es integrada por un ministro economista, o el sistema de derecho europeo donde el rol del abogado general y el informe que emite en cada caso, si bien no determinante para la decisión del TJUE, influye de manera evidente en ella.

 

5. La opinión pública ha criticado la figura de la delación compensada ya que permite una exención de penas y multas a empresas que incurrieron en la conducta más reprochable para la libre competencia, ¿para Ud. se justifica esta exención en razón de los beneficios que otorga?

En colusión (y en otros ilícitos que se hacen a espaldas de las víctimas, del público) hay tres cosas importantes: detección es la primera y las otras dos son detección y detección. En este sentido, ha sido un gran avance la incorporación en nuestro sistema del mecanismo de la delación compensada en el año 2009 y su fortalecimiento en el año 2016.

Pero lo anterior no es la solución final y hay que entender la delación compensada dentro de una caja de herramientas o mecanismos pro-activos y re-activos para detectar carteles, todos los cuales deben estar a disposición de los encargados anti-carteles dado que la eficacia individual de cada mecanismo tiene una retroalimentación virtuosa a partir de la eficacia individual de los demás. En este sentido, la exención de multas y otras sanciones para la primera empresa que se auto-delata, obtenida en el contexto de una delación compensada, en cuanto permite desbaratar una colusión, me parece justificada.

 

6. Para Ud. la reforma de la ley 20.945 al DL 211 que introdujo penas de cárcel para los carteles, ¿podría actuar como un elemento disuasivo para que los actores que incurren en esta conducta se autodelaten en una delación compensada?

No veo la planteada como una hipótesis descartable, pero la respuesta a esta pregunta requeriría al menos algo de evidencia de la que yo no dispongo. Pero lo invito a la siguiente reflexión. Quien se auto-delata en un mundo sin cárcel sabe que expone a sus competidores, entre los que puede haber personas cercanas por vínculos sociales, a sanciones pecuniarias importantes. Entre las alternativas de cumplir con la regla social-cultural de la industria en cuestión –que es coludirse– y de contribuir a hacer cumplir la ley estatal anti-colusión, opta por la segunda. No es una opción fácil: esa persona puede estar traicionando a sus vínculos sociales-culturales de la industria donde se ha desempeñado por años, a cambio de hacer prevalecer la ley estatal. Las consecuencias para sus competidores en un mundo sin cárcel, serán sólo pecuniarias y reputacionales.

Ahora, en un mundo con cárcel: quien evalúa delatarse y su competidor son padres y apoderados en un mismo colegio; sus hijos, mejores amigos entre sí. Quien evalúa delatarse deberá sumar, además de todos los factores de la ecuación anterior, que es probable que, por su auto-delación, el papá del mejor amigo de su hijo en el colegio termine preso. ¿Podría ser entonces que el factor cárcel pueda complicar el árbol de decisiones sobre el uso de este instrumento tan importante para la detección que es la delación compensada? No es descartable.

 

7. Finalmente, para Ud. ¿cuáles son los principales desafíos a futuro que enfrenta la persecución de la colusión en Chile? ¿Cómo se puede mejorar el actual sistema?

Parece importante entender que la colusión es un fenómeno que es función, entre otros, de la matriz productiva y de la organización en cada industria. Comprender mejor las industrias operando como oligopolio en Chile o los oligopolios extranjeros o internacionales con ventas hacia Chile parece fundamental. Nosotros tenemos casos de colusión en pollos o en papel tissue, etc. no tenemos casos de colusión en piezas y repuestos de automóviles, otros insumos para equipamiento sofisticado o -hasta donde sabemos- en medicamentos genéricos. La colusión entre algoritmos, esos cerebros de los modelos de negocio de la economía digital, ¿irá a ser un problema en Chile? Es difícil anticiparlo hoy. Depende de hacia dónde vaya evolucionando nuestra economía.

Para mejorar el sistema, todo lo que permita fortalecer y multiplicar las fuentes de detección es fundamental. El denunciante anónimo o informante con recompensas, con una adecuada conjugación de incentivos, mecanismo en actual discusión en el Congreso, puede llegar a ser una contribución importante en este sentido, así como la práctica regular por parte de la FNE de practicar tamizaje de datos en industrias de alto impacto (screening), para la detección pro-activa.

Más arriba planteamos la idea de las “potestades concurrenciales” con otros organismos, pero pienso que, por presupuesto y coordinación, no es algo realizable hoy.

 

(*) Alumno de la Facultad de Derecho de la Universidad Mayor que realiza pasantía en Diario Constitucional.

Agregue su comentario

Agregue su Comentario

Tu dirección de correo electrónico no será publicada.