Por: Melany Mussre Meza, Universidad de Chile                

Chile no es la excepción en tipificar el delito de violación y  es que casos controvertidos como el de Gabriela Marín, abusada sexualmente por tres sujetos en San Fernando o, situaciones como la del 18 de febrero de este año, donde sujetos se hicieron pasar por Carabineros para realizar un robo con violación, se han convertido en situaciones comunes.

La encuesta CADEM en 2018 indicó que un 92% de mujeres decía haber vivido situaciones de acoso sexual. Es precisamente a propósito de dicha performance, que el movimiento feminista ha colocado en la escena pública la discusión sobre el consentimiento en la relación sexual.

En nuestro país, en la escena legislativa, el 3 de Mayo de 2018, se presentó el proyecto de ley: “Sin consentimiento es violación”, que actualmente se está discutiendo en la Cámara del Senado y se encuentra en la elaboración del primer informe de comisión.

El profesor Jorge Ferdman Niedmann, asociado en la Facultad de Derecho de la Universidad de Chile contextualiza las modificaciones de las que ha sido protagonista la ley penal en los últimos años, hasta remitirnos a la actual discusión del proyecto de ley “Sin consentimiento es violación”. Se preocupa en que comprendamos las figuras penales que serían directamente modificadas de ser aprobado el proyecto, destacando que la discusión debe ser “más minuciosa”.

 1. ¿A modo de introducción nos podría contextualizar sobre las modificaciones que se han llevado a cabo, en el ámbito penal del último tiempo al presente proyecto de ley “sin consentimiento es violación”?

Considero que es importante para contextualizar, el entender que somos un país de tradición legalista y que, por lo tanto su desenvolvimiento se apega estrictamente a la legalidad.

Respondiendo tu pregunta, en el ámbito de la regulación penal en el contexto de la manifestación de la sexualidad, hay que tener en cuenta que nuestra ley penal en lo sustancial, mostró mayores modificaciones. Específicamente hablando del libro segundo de nuestro Código Penal, que regula “Crímenes y delitos contra el orden de las familias, contra la moralidad pública y contra la integridad sexual”.

La excepción a lo anterior vendría a ser la modificación del título orgánico en conjunto de las disposiciones que entraron en vigor hacia fines del 1990 donde la Facultad de Derecho de la Universidad de Chile tuvo un papel protagónico y relevante.

La modificación fue consecuencia de un trabajo a conciencia y riguroso, donde se llegó a la conclusión que había figuras delictivas que adolecían de una técnica legislativa y no quedaba nada más opción que introducir correctivos radicales, como fue el caso de la figura del abuso deshonesto.

Dentro de los intervinientes a destacar en su rol y participación en la modificación, puedo recordar a los profesores, Francisco Soto, María Horvitz y el profesor Bascuñán; académicos que permanentemente están opinando en el contexto de la discusión. Lo anterior me consta, porque también tuve la oportunidad de participar en la discusión.

En la actualidad se estaría planteando una nueva modificación a la legislación penal, con la iniciativa de proyecto de ley “Sin consentimiento es violación” la cual considero, no es menor. Sencillamente porque de una u otra manera si llegase a prosperar, introduciría un cambio significativo y sustancial en el contexto de la regulación penal.

2. ¿Cuáles cree son los fundamentos u contexto, que motivaron la presentación de este proyecto de ley versus la modificación penal de fines del 1990?

A diferencia de lo anterior, este proyecto de ley es motivado por el contexto en el que se presenta esta discusión, a propósito del bullado caso de “La Manada” ocurrido en España en la corrida de toros de la ciudad de San Fermín, donde una niña de 16 años en el año de 2016 fue violada por un grupo de cinco hombres.

La víctima denunció a los agresores por la figura penal de violación. Sin embargo, el caso siendo revisado en dos tribunales de Navarra — Audiencia Provincial y Tribunal Superior de Navarra – llegaron a la conclusión que considero aberrante y absurda, que como no hubo por muestra explícita de resistencia la víctima, se debía entender que había estado de acuerdo y que, por lo tanto, no hubo necesidad de uso de violencia o intimidación. Al no haber necesidad, no se habría configurado el delito de violación.

Por lo tanto, se determinó que no era constitutivo de violación sino de abuso. A lo cual la causa se elevó al tribunal supremo, que desde luego rectificaron la sentencia a 15 años de presidio y se determinó que sí había sido violación.

En relación con la anterior circunstancia, la abogada de ABOFEM Camila Guerrero Martínez, mencionaba la inexistencia de reacción, no debía entenderse como consentimiento.

Más allá de la doctrina, es que evidentemente cualquier interacción válida tiene que pasar por el consentimiento, muchas veces uno se olvida que un elemento de interpretación fundamental es el sentido común.

Fue tanto el impacto que este caso causó, que en España se produjo una modificación que elimina la diferencia de abuso y agresión y ahora todo es agresión sexual. Luego, en 2018 se produjo la performance de Las Tesis, aplaudida y reconocida a nivel internacional

Considerando todo este contexto, las diputadas Karol Cariola, Camila Vallejos, Carmen Hertz y Camila Rojas, invocando precisamente el Caso de “La Manada” y una que otra situación de nuestro país, plantearon el proyecto de ley, en términos menos ambiciosos al caso español.

Ellas propusieron originalmente la creación de un artículo único, donde se incorporaría una modificación al tipo penal de violación, a través de la inclusión del requisito de la necesidad de consentimiento. Además, agregaron que se debía entender que no había consentimiento cuando los sujetos activos fueran más de una persona.

Finalmente, la Cámara de Diputados aprobó una modificación de una mayor magnitud y que involucra a un conjunto de artículos del Código Penal. Entre ellos se plantea la derogación del delito de incesto y el margen de las consideraciones que uno puede tener pareciera que no se adhieren con lo que es un derecho penal sexual instrumental.

Ahora quiero ser enfático en decir que no estoy en un planteamiento contrario crítico a esta modificación planteada por el proyecto de ley, porque me parece que es necesario antes que cualquier cosa discutir esto al margen de cualquier consideración emotiva y tal vez un poco, al margen del contexto en que fue presentado.

3. En relación a lo mencionado, respecto de la opinión de las académicas Horvitz, Lorca y Sánchez sobre el proyecto, donde indicaban que “reduciría el reconocimiento de las mujeres “como agentes morales con autonomía en el ejercicio de su libertad sexual” ¿Está de acuerdo?

Sí. Desde siempre se ha partido de la base que hay un contexto en el cual la afectación a la libertad en el contexto de la sexualidad, en el delito específicamente de violación conlleva un desconocimiento brutal de la voluntad de la víctima o derechamente son neutralización a partir de la fuerza e intimidación. Es un comportamiento de una conducta que en fin conlleva e implica significativamente mayor de afectación al bien jurídico que por lo mismo, no se estaría reflejando en un contexto de mayor reproche.

¿Entonces por qué en este proyecto de ley la diferencia entre violación y estupro se pasa por alto?

No me parece una cuestión menor, porque conlleva evidentemente un planteamiento donde la decisión política-criminal del proyecto le importaría equiparar lo que históricamente y tradicionalmente se ha sancionado con tratamiento punitivo distinto, porque la agresión es de mayor entidad y ha sido asociada a una sanción de mayor entidad.

En el caso del estupro porque se entiende que en fin hay una afectación menor y ha sido sancionado con un reproche menor.

Cuando las académicas hablan de sacrificio de la libertad se refieren precisamente a esto, es un principio del derecho penal que evidentemente tiene que ver de una u otra manera en reconocer grados distintos de afectación del bien jurídico, porque de lo contrario el instrumento penal de una u otra forma se desnaturaliza.

A mí me parece que por lo pronto no están explicitados los fundamentos políticos-criminales y que el equipararlos conlleva desconocer los distintos grados de reacción que debería tener la ley penal, donde la afectación al bien jurídico es evidentemente distinta.

4 ¿Cuál es la diferencia entre violación, el estupro y el abuso?

En la violación como en el estupro lo que se castiga es el comportamiento del acceso carnal. Acceso carnal se entiende que el varón introduce su miembro viril, en algunas de las cavidades de la víctima que puede ser vagina, ano o boca. Este comportamiento se relacionaría entonces tanto con la violación y el estupro.

Hoy esto se mantendría con el proyecto de ley.

En cambio, el abuso tiene que ver con un comportamiento que no es de acceso carnal, pero tiene relevancia de carácter sexual y es lo que define el código penal como tal.

Hay un tipo de abuso especial que en términos de tratamiento punitivo la ley penal castiga de la misma forma al sujeto que introduce objetos o emplean animales para llevar adelante la conducta de abuso. Aun así, no se puede confundir con la conducta de acceso.

Teniendo en claro que tanto la violación como el estupro tendrían un equivalente en la conducta o comportamiento reprochado, la pregunta es entonces ¿en qué se diferencian?

La diferencia está en las circunstancias en la que el comportamiento «acceso carnal» se lleva a cabo. La violación se lleva a cabo a partir de la presencia o en el contexto de circunstancia que son particularmente ofensivas, dañosas para la voluntad de la víctima, o bien la desprecian, obvian por completo. Ejemplo cuando la persona está privada de sentido.

En el estupro, el acceso carnal requiere de circunstancias distintas, valorativamente se entienden de menor entidad. No es que se desprecie por completo se desconozca o se vulnere la voluntad contraria a la víctima, sino que sencillamente hay por así decirlo un aprovechamiento, en términos generales, de la circunstancia específica en la que la víctima se encuentra.

Esto desde siempre se ha entendido que tiene un menor desvalor que las circunstancias de abuso y de la violación.

5. ¿Por qué usted cree que el Código Penal no explicitó antes el consentimiento en el tipo penal de la violación?

Porque el Código Penal entiende que la interacción sexual de por sí sola no es un hecho ilícito, ya que lo que termina la ilicitud son las circunstancias en las cuales ésta se lleva a cabo.

En el caso de la violación, en su clasificación violación propia cuando la víctima se la fuerza se la intimida, la víctima manifiesta una evolución contraria a la interacción sexual y mediante fuerza o intimidación se vulnera se conculca esa voluntad. Este es un caso extremo, donde el profesor Mañalich indica que esto es una cosificación absoluta hacia la víctima. En el estupro las circunstancias son menores.

6. ¿Cuál es su opinión sobre el proyecto de ley?

Como te decía anteriormente, no estoy en contra del proyecto de ley porque me parece necesario antes que cualquier cosa discutir esto. En el evento en que existe mérito para la discusión, no hay problema porque las leyes no están escritas en piedra.

Sin embargo, penalistas de la talla de Lorca, Sánchez, Horvitz, donde nadie puede sostener que carecen de reconocimiento tanto profesional como académico, como también de la talla del propio profesor Mañalich, han manifestado y puesto en relieve las bondades y los defectos de este proyecto de ley.

Lo que quiero resaltar es que una modificación de este calibre debe cuando menos suscitar un análisis minucioso, no en vano hay importantes intervinientes, autores, profesores y académicos que ya están llamando la atención.

7. ¿Cuáles serían esas bondades y defectos, o bien, cuáles son las principales ventajas y desventajas de la incorporación de la noción de consentimiento, que pretende incorporar este proyecto de ley?

La incorporación del consentimiento no es necesariamente algo que resulte en una ventaja que a todo evento y, en todo caso constituya un avance en la legislación.

A manera de interpretación propia, puedo entender al profesor Mañalich cuando destaca como un desacierto la incorporación del consentimiento, porque él plantea que, a lo único que conducirá eventualmente será a una victimización secundaria de la persona que enfrenta la agresión.

Por la sencilla razón que, el consentimiento al formar parte del tipo penal tendrá que ser probado; Y esto en ninguna circunstancia deroga la presunción de inocencia.

Por ello  entiendo razonable lo que plantea el profesor Mañalich que podría ser hasta redundante, creo que el tipo penal correspondiente, no cabe duda de que parte de la base que el bien jurídico protegido está precisamente vinculado con la libertad y la intimidad.

8.  ¿En cierta forma la legislación actual estaría implicando que es requerida la voluntad o el consentimiento sin necesidad de que se explicite?

Tal cual, y habría casos donde evidentemente concurría una afectación innegable de la voluntad, por ejemplo, donde se acreditare la intimidación o bien el uso de la fuerza.

A mayor ahondamiento, si uno repara en el Anteproyecto de Código Penal del año 2018, en el título tercero “Delitos contra la libertad sexual”, en ninguna circunstancia consignan u explicitan una regulación similar, dónde se explicite el consentimiento.

Este articulado redactado en 2018, se aparta de manera significativa del actual proyecto de ley, precisamente porque la iniciativa parte y se inscribe en el contexto en el que hemos hecho mención, de La Manada en España y los casos que han sucedido acá en Chile.

Aun así, es importante mencionar que recién estamos al comienzo de la discusión del proyecto.

8. ¿Se podría entender como la oportunidad para aprovechar de introducir modificaciones con miras de amparar la libertad de la indemnidad sexual?

Por supuesto, considero que nadie debería restarse de esta discusión.

De hecho, resulta valorable el esfuerzo de la abogada Camila Guerrero Martínez de ABOFEM, donde ella parte de la base que la motivación de la modificación del artículo 361 que se haya reformulado en términos tales que pueda dar cabida a hipótesis de la más variada naturaleza. También destaca que aún existen resabios de tribunales que entienden que, si no se acreditó debidamente ni la intimidación ni la fuerza punto menos que habría que concluir que la víctima consintió.

Yo creo que conclusiones como esas sí cuando menos deberían motivar a revisar la legislación, de manera tal de obviar y excluir cualquier conclusión de esa índole.

Gratamente, los actores intervinientes y tribunales en general, han ido creando poco a poco conciencia y cada vez más formando ideas sobre el tema que se trata.

9. ¿Cree usted que el hecho que se incorpore de manera expresa la necesidad de consentimiento, sería una ayuda para el funcionamiento del sistema en su conjunto?

No necesariamente, ya que en términos probatorios se debería probar de todas maneras.

Ahora en la medida que eso contribuye a reforzar que la norma de conducta que obliga a respetar la voluntad o la indemnidad sexual de terceros, igual me parece que tiene plus y conlleva una ganancia.

No se puede entender que hay una especie de presunción, pero sí contribuiría a evitar que hubieran decisiones en algún grado hoy en el ámbito judicial del tenor del que motivó el cambio legal en España como el Caso de la Manada.

Lo anterior, no habla del ámbito probatorio como tal, pero sí un llamado de atención.

10. Luego de todo lo anterior, ¿hay algo que le gustaría enfatizar sobre este proyecto de ley?

Nada más que hay que hacer un análisis al detalle, en el cual participen todos los autores, los académicos, profesores y expertos en la materia. Ver hasta dónde los fundamentos y las razones que llevan a plantear una legislación de este caso son atendibles y que estas razones requieran un nivel de atención que la legislación actual no cubre. En ese contexto evidentemente nadie se puede restar u oponer.

Es más, considero que habría que aprovechar el empuje y empezar a discutir el articulado del Código Penal completo. Nos hemos quejado desde hace décadas que nuestro Código ha sido acreedor de parches y modificaciones. Entonces, aprovechemos la instancia y llevemos a cabo una actualización completa de una vez por todas.