Por Pilar Gutiérrez Andrewartha, Pontificia Universidad Católica de Chile
La ley N° 21.400, publicada en el Diario Oficial el 10 de diciembre de 2021 es aquella que modifica diversos cuerpos legales para regular el matrimonio igualitario. Del mismo modo, otorga reconocimiento en materia de filiación (por adopción o por técnicas de reproducción humana asistida) a las familias homoparentales. Además, se disponen los diferentes regímenes patrimoniales que reglan las relaciones económicas de las parejas del mismo sexo entre sí y para con terceros, excluyendo la sociedad conyugal.
Esta nueva ley no sólo significa un reconocimiento y protección a la orientación sexual de las personas, sino que también dice relación con la protección a la identidad de género, con el reconocimiento a diversas formas de familia, al derecho a la filiación, entre otras garantías acorde a los lineamientos nacionales e internacionales en la materia, como ha sido por ejemplo, el criterio de la CIDH. En efecto, las modificaciones que introduce la ley de matrimonio igualitario consisten en eliminar la exigencia de que el matrimonio fuese un contrato entre un hombre y una mujer que contenía el Código Civil; en cuanto a los regímenes patrimoniales, en general, los matrimonios entre personas del mismo sexo se entenderán casados con separación total de bienes, a menos que pacten participación en los gananciales.
Por otro lado, se mantiene la disposición que alude a que quienes se casan están obligados a guardarse fe, a socorrerse y ayudarse mutuamente en todas las circunstancias de la vida, que se deben respeto y protección recíprocos. De igual manera, se dispuso un cambio en el lenguaje jurídico de modo que se modifican las palabras o referencias que se entienden en sentido binario como “mujer/hombre” de forma que ahora se empleará solo la expresión de “cónyuges”; las expresiones padre y madre, o bien, padre o madre, u otras semejantes, se entenderán aplicables a todos los progenitores; se cambian las referencias de ”progenitor” a “progenitores”; y de “madre/madre trabajadora” a “persona gestante”, entre otras.
MatiVal Cortez, ejerce asesoría legislativa a la diputada Emilia Schneider por el Distrito 10 y activista integrante de la Asociación OTD Chile -organización que trabaja con personas trans y diversidades sexogenéricas-, nos señala sus apreciaciones a un año de la aprobación del matrimonio igualitario.
1. ¿Cuál es la importancia de que se haya aprobado el matrimonio igualitario en Chile?
La importancia es que marca un hito respecto de lo que podríamos denominar un “tercer tiempo” en el derecho de sexualidad; el primer tiempo sería la historia de criminalización particularmente con la homosexualidad y las diversidades sexogenéricas en general, que termina el 1999 con la modificación del artículo 365 del código penal, que es el primer hito relevante y luego, una nueva fase desde 1999 hasta la aprobación del matrimonio igualitario el 10 de marzo del año 2021, donde hay un avance importante en la primeras normativas que reconocen explícitamente a las personas LGTBIQAD+. Esto significa que se inicia un tercer tiempo donde el centro no debería estar en la consecución de derechos privados o patrimonial de la comunidad LGTBIQAD+ sino que de qué manera la institucionalidad pública se encarga de prevenir la discriminación y de disminuir la barrera de acceso de los derechos sexuales.
2. Esta ley introduce diferentes cambios en el lenguaje jurídico referido no sólo al matrimonio, sino también de otro orden, como en la filiación, ¿cómo cree que se irán abordando estas nociones, tanto social y como jurídicamente, en la institucionalidad?
Desde una perspectiva teórica feminista es un avance muy significativo en la medida de que uno de los elementos que hay detrás de todos estos avances es que el binarismo de género es un problema grave que produce discriminación, pobreza y violencia sobre las personas basado en su género, en su identidad de género, orientación sexual; entonces cuando se piensa en la distinción jurídica entre padre y madre, precisamente está diseñada para establecer obligaciones, responsabilidades y derechos diferentes a padre y madre, por lo que si se termina la distinción entre estos, naturalmente debiéramos avanzar a terminar con la distinción de responsabilidades y derechos entre padre y madre para que sean completamente igualitarios. La distinción legal por género siempre desfavorece a las mujeres, puesto que, si no es la ley la que establece distintas responsabilidades o derechos, será la interpretación jurisprudencial posterior la que se podría permear de nociones culturales machistas como la división sexual del trabajo y de los cuidados. Por eso es tan importante incorporar un enfoque de género en nuestro sistema jurídico, que permita integrar nociones de corresponsabilidad y de plena igualdad, de hecho, por eso desde un inicio se incentivó el concepto de “matrimonio igualitario” y no de “matrimonio gay o homosexual”, puesto que el objetivo original era igualar la legislación matrimonial para todas las personas en igualdad de condiciones, lo que sin embargo no se consiguió porque esta ley no alteró el sistema de adopciones o la institución de la sociedad conyugal.
3. ¿Cuáles serían los efectos del cambio de sexo registral y el matrimonio? ¿Qué mejoras introduciría en su regulación?
La ley de matrimonio igualitario señala que si una persona casada cambia su género registral a través de la ley 21.120 de identidad de género consiste ya no en un procedimiento judicial como era antes de la ley de matrimonio igualitario, sino que en la apertura de un plazo de 6 meses para que la pareja de la persona trans, que ha cambiado el género registral durante la vigencia del matrimonio, pueda solicitar la disolución del vínculo, a través de un procedimiento que igualmente se sustanciará como un divorcio: es decir, se elimina lo que antes las organizaciones trans llamábamos el “divorcio forzoso” para personas casadas que quisieran transitar legalmente de género y, si bien, es un avance desjudicializar el cambio de género para este grupo e incluirlas en la regla general del trámite administrativo, que es lo que recomienda la CIDH; esto se sustituye por una especie de causal de divorcio sui generis, que no exige cese de convivencia por 1 o 3 años, pero que se abre por un plazo que se cuenta desde una notificación que queda a cargo del Registro Civil, el que, sabemos, que no se ha adaptado fácilmente a los cambios de este tipo, y de hecho, se han denunciado varios problemas en la implementación de esta misma ley. Y si bien, es todo el sistema de divorcio el que debiera actualizarse a los nuevos tiempos, el verdadero problema de fondo, es que esto mantuvo un halo de sospecha sobre la población trans, como si quisieran ocultar a su cónyuge el tránsito de género, o quisieran afectar su honra al someterlas a un matrimonio gay a la fuerza, siendo que en muchos casos en Chile y el extranjero, la pareja apoya a su cónyuge trans en su proceso. Pero si no fuera el caso, no se entiende por qué ese plazo de 6 meses se otorga sólo al o a la cónyuge de la persona trans, y no a esta misma, como lo hemos propuesto en la reforma a la ley de identidad de género que impulsó la diputada Schneider con apoyos transversales el año pasado (Boletín 14985-34): es decir, es la persona trans la que se ve obligada a someterse a las reglas generales del divorcio, y no su cónyuge, lo que da cuenta que si bien ahora tenemos un matrimonio igualitario, tenemos un divorcio desigual, al menos para las personas trans.
4. La CIDH ha reiterado que el concepto de vida familiar no está reducido únicamente al matrimonio y debe abarcar otros lazos familiares donde las partes tienen vida en común por fuera del mismo. Al respecto, ¿cree que con el matrimonio igualitario los instrumentos como el AUC quedan relevados o son de menor utilidad?
De ninguna manera. Al final la discusión que nace en torno a la necesidad de un contrato civil distinto del matrimonio para regular los efectos patrimoniales de una relación sexoafectiva dice relación con los mecanismos y requisitos tanto para suscribir el contrato como para terminarlo, entonces la principal distinción entre el AUC y el matrimonio dice relación con la forma de terminación; es decir, el matrimonio civil tiene un requisito bastante complejo que dice relación con el cese de convivencia, con un plazo de 1 a 3 años dependiendo si existe acuerdo o no, en cambio el AUC termina con la mera notificación del conviviente que desea terminar con ese vínculo de forma formal, entonces el AUC es una institución jurídica igual de necesaria que el matrimonio igualitario porque precisamente existe esta diferencia que es esencial. Quizá algunas personas podrían igualar los requisitos de terminación entre ambas instituciones, en ese caso no tendría sentido la distinción, pero mientras exista este divorcio con estos requisitos y características, va a ser necesaria la distinción.
Otra diferencia importante es la posibilidad de reconocer hijos del cónyuge en el acto del matrimonio, lo que no està contemplado para el AUC.
5. La nueva institucionalidad respecto del matrimonio ¿considera a las personas no binarias? ¿Qué avances cree importantes realizar al respecto?
Lo interesante del matrimonio igualitario respecto a las personas no binarias o de las diversidades sexogenéricas es que establece explícitamente a la identidad de género como una categoría prohibida de discriminación en relación a los efectos del matrimonio, en particular, por ejemplo, lo que dice relación con el cuidado personal de hijos en común, lo que es un avance muy significativo. Además, actualmente con la ley de matrimonio igualitario, una persona no binaria puede contraer matrimonio con la persona que desee, como efecto de la modificación del artículo 102 del CC, donde se sustituye la expresión “hombre y mujer” por “dos personas”.
Habrá que ver si lo que comentábamos antes respecto de la “causal sui generis de divorcio de personas trans”, se intentará aplicar en futuros divorcios de personas no binarias, dado que esa causal se establece sólo respecto de quienes usen la ley de identidad de género, y quienes actualmente han conseguido el reconocimiento registral de su género no binario lo han hecho vía juicio civil. Al menos en el proyecto de ley que mencioné antes, también incluimos el reconocimiento a personas no binarias dentro de la ley 21.120, pero ampliando esa causal sui generis para ambos cónyuges, como ya expliqué
6. ¿Qué le parecen los regímenes patrimoniales que se consagran para el matrimonio igualitario? ¿Cree que se debería mantener la vigencia de la sociedad conyugal?
Otra deuda pendiente del matrimonio igualitario, ya que no modifica de ninguna manera el régimen de sociedad conyugal, siendo que diferentes instrumentos e informes han señalado que es una institución muy discriminatoria para las mujeres, entonces, actualmente tenemos un desafío muy grande respecto de cómo terminar con esta institución respecto de las mujeres casadas que eventualmente podrían quedar desfavorecidas en un procedimiento típico de disolución de sociedad conyugal, hay que buscar una manera de cómo enfrentar estas situaciones.
Bajo esta misma lógica, es comprensible que no se haya establecido el sistema de sociedad conyugal para matrimonio de personas del mismo género, y eso deja en evidencia la discriminación detrás de esta institución. En este sentido cabe destacar que los regímenes que aplican son los de participación en los gananciales y el de separación de bienes, que aplica de forma supletoria.
Con todo, próximamente algunas diputadas presentarían otro proyecto de ley más, que se suma a la decena de iniciativas que buscan modificar sustancialmente la sociedad conyugal, pero en mi opinión, el foco a nivel político, debería estar puesto en promover la igualdad y la autonomía económica y patrimonial de cada cónyuge, incluso en actuales matrimonios heterosexuales con sociedad conyugal, porque, existiendo una historia de subordinación de las mujeres a causa de dicha institución, sería curioso centrar la discusión en que parejas gay o lésbicas no puedan acceder a dicha institución. Es un antecedente más, pero el foco debe estar en terminar con la discriminación a la mujer. En este sentido cabe destacar que el régimen que aplica en los matrimonios del mismo género es el de separación de bienes y, ante manifestación expresa de la pareja, pueden acceder al de participación en los gananciales.. Al respecto, sí resulta llamativo que, a menos que se inscriba en la oficina número 1 del Registro Civil en Santiago, el reconocimiento de matrimonios gays o lésbicos celebrados en el extranjero solo puede realizarse bajo el régimen de participación en los gananciales, que es un régimen muy poco usado.
7. Entonces, considera suficientes el régimen de separación de bienes y de participación en los gananciales…
Lo importante del reconocimiento registral de una relación sexoafectiva, desde mi opinión, está enfocado en los efectos sucesorios después de la muerte de esa relación. Por lo tanto, la adquisición de bienes durante la vigencia del matrimonio, incluso en el AUC, ya cuenta con los mecanismos del derecho civil para enfrentar esos asuntos. Por ejemplo, uno podría pensar que los regímenes patrimoniales están enfocados en proteger a los hijos en común, pero ya existen otras instituciones como en ese caso, la declaración de un bien familiar, el derecho de alimentos o de relación directa y regular que en la práctica han independizado esos asuntos de la existencia o no de un matrimonio Entonces, lo que hay detrás de los regímenes patrimoniales es qué se va entender de la adquisición de bienes durante la vigencia del contrato, que, en realidad, es relevante, pero no central. Lo más importante detrás del matrimonio igualitario es la generación de parentesco, la filiación, los efectos sucesorios y, por cierto, el reconocimiento institucional de relaciones homosexuales y lésbicas
8. A un año de la aprobación de esta ley, Movilh en su última encuesta La encuesta, denominada “las parejas del mismo sexo tras la aprobación del matrimonio igualitario en Chile”, señala que el 75% de las personas encuestadas les mejoró su calidad de vida y la mayoría estima que terminó la desigualdad legal para la familias homoparentales, todo tras la aprobación de la ley de matrimonio igualitario. ¿Qué opinas sobre estas afirmaciones?
El informe mencionado dice relación con el catastro de una experiencia muy personal, sobre el deseo de muchas parejas homosexuales de poder contraer matrimonio, pero en mi opinión, sería del todo apresurado señalar que con ello se termina la desigualdad legal de las parejas. Precisamente, debido al desconocimiento en la opinión pública respecto del funcionamiento del sistema de adopción en Chile, no se entiende que hoy se mantenga la desigualdad legal entre parejas lésbica y homosexuales respecto de las heterosexuales. Es una deuda grave y de hecho fue uno de los elementos que a nivel legislativo implicó que se tomara una decisión, por parte de la incidencia de las organizaciones que estaban impulsando el proyecto de ley matrimonio igualitario; era indudable que un proyecto de matrimonio igualitario que incluyera la adopción iba a tener una tramitación de ley más compleja que uno que no lo incluyera y vemos que en definitiva, la opción que se impulsó fue esta última y no aquella que podríamos habernos acercado más a una plena igualdad entre todas las personas independiente de su género.
Hoy, en este tercer tiempo que se abre para los derechos de la población LGBTIQA+, estamos recién partiendo las discusiones para hacer realidad una institucionalidad antidiscriminatoria como la ADS de Alemania, el CONAPRED de México o el INADI de Argentina, o la anhelada educación sexoafectiva integral que previene la discriminación desde la niñez, o el cupo laboral trans o incentivos tributarios a su contratación para terminar con la precariedad de dicha población en la adultez. Son desafíos de largo aliento en los que debemos trabajar lo antes posible, porque mientras se mantengan los crímenes de odio o los suicidios por acoso, no será ético seguir postergándolos por las secuelas y desigualdades que produce la discriminación durante toda la vida de esas personas y de sus familias.