Por Renata Pastor, Universidad Diego Portales
Desde los obstáculos que se enfrentaron en el pasado, la evolución de la legislación y los desafíos que aún persisten, el académico de la Universidad Autónoma de Chile, y Doctor en Derecho de la Pontificia Universidad Católica, Nicolás Ibáñez Meza nos guía a través del recorrido histórico que ha enfrentado la adopción homoparental en Chile.
¿Cuáles eran los mayores obstáculos legales que enfrentaban las parejas homoparentales al intentar adoptar en Chile?
Si se mira la historia reciente, puede advertirse que la situación de las parejas homosexuales en materia de adopción se veía complejizada por dos aspectos, uno de habilitación y uno de estado civil. En lo primero, muchos profesionales de distintas disciplinas han entendido a la homosexualidad como una cuestión negativa, de malos ejemplos o carente de estabilidad, todo lo cual atentaría contra el escenario propicio para criar un hijo. En este sentido, se advierte que el cambio de pensamiento de los evaluadores se da “a la fuerza”, teniendo punto de inicio en la sentencia Atala vs. Estado de Chile de la Corte Interamericana de Derechos Humanos, dado que ahí se condena a Chile, precisamente, por asociar la inhabilidad parental con la orientación sexual de los padres, lo que, a esta altura, es sabido que poco tiene que ver. Tan absurdo como sostener que la heterosexualidad es un sinónimo de paternidad ejemplar, resulta exponer que la homosexualidad de una persona sea una inmediata incapacidad para criar a un hijo. Por ello, en un proceso de verdadera despatologización, las personas homosexuales comienzan a ingresar al sistema de adopción. Con todo, el problema que restaba era el segundo: el estado civil.
La ley de adopción es clara en indicar que podrán adoptar personas casadas (matrimonio), solteros y quienes hubieran enviudado en el proceso de adopción, es decir, que lo iniciaron como matrimonio, pero que uno de los cónyuges falleció durante su tramitación. En resumen, casados, solteros y viudos podrían adoptar. De esta manera, hasta 2021 las personas homosexuales podrían adoptar en la medida que logren pasar sus evaluaciones, pero solo si se mantienen solteros, porque si estaban en pareja y contaban con acuerdo de unión civil, este les daba el estado civil de convivientes civiles, que no es de casado, soltero ni viudo, quedando excluidos de la posibilidad de ser adoptantes. Por tanto, si bien una persona homosexual podía adoptar, la idea de una pareja homosexual generando vínculos filiativos con un niño por vía de adopción era imposible legalmente hablando, especialmente cuando la pareja está compuesta por dos varones. Así, esta realidad comienza a cambiar con la dictación de la ley 21.400 de matrimonio igualitario, ya que si todos los matrimonios serán iguales para la ley indistinto de su composición, entonces estar casado con una mujer o con un hombre termina siendo irrelevante, ya que en el fondo, es un matrimonio interesado en el proceso de adopción de un niño, niña o adolescente. A esto se suma, que la nueva redacción del Art. 34 del Código Civil abre la puerta a que una persona pueda tener dos progenitores en distintas composiciones: su padre y su madre, sus dos padres o sus dos madres.
¿Cómo impactaban dichos obstáculos legales a los derechos de los niños, niñas y adolescentes adoptados?
Cualquier análisis sobre la adopción exige poner a los niños en el centro, dado que su existencia se justifica como una fórmula para brindar al niño una familia, cuando este ha se ha visto desprovisto de aquella. Entonces, entendiéndola como una vía para restituir el derecho a vivir en familia de los niños, niñas y adolescentes, puede advertirse que cualquier impedimento o dificultad que pese sobre los adoptantes, y que no respondan a criterios que tengan como eje el mejor devenir de los niños, resulta atentatorio a sus derechos.
Así, van variando las opciones según las posturas religiosas o morales que cada sector tenga. Para algunos, la familia es diversa en sus composiciones y formas, y más allá de la estructura particular que tenga (madre o padre solteros, divorciados, parejas de hecho, convivientes de hecho o civiles, matrimonios hetero u homosexuales), si aquellas tienen la capacidad de cuidar y guiar a ese NNA en su desarrollo, nada debería impedirles estar disponibles para un proceso de adopción, porque, como ya se indicó, mientras más opciones existan para aquellos niños que esperan por una familia, mejor.
De otro lado, otro sector entiende que el niño requiere de una familia, pero no una de cualquier composición. Así, dicha parte doctrinal y política señala que para cumplir con el estándar del interés superior del niño, que es rector para la adopción, el niño debe ser incorporado en una estructura familia nuclear clásica (matrimonio con un padre y una madre), lo que lleva a concluir que unir las ideas de filiación con la de padres homosexuales, sería nocivo para el niño. Por supuesto, esta postura condena la homosexualidad al entenderla, en el fondo, mala para el hijo, como algo que debe evitarse en su vida. Con ello (guste o no) se sacrificarían los derechos de los niños en aras de sostener una postura conservadora que defiende únicamente la forma clásica de la familia.
Estimo así, que aunque siempre es relevante defender la igualdad de derechos de las personas, hablando de adopción, la discusión no debe estar solo centrada en las parejas homosexuales, sino en el niño y de sus derechos. La decisión social y política está, entonces, en si se está conforme en reducir o en ampliar las opciones de familias que los niños, niñas y adolescentes puedan tener, según si se “acepta” o no, la orientación sexual y el estado civil de los posibles progenitores, y sobre eso, no hay consenso.
¿Cómo cree que influye la opinión pública en la implementación de políticas sobre adopción homoparental en Chile?
Dado que el Servicio de Protección Especializada tiene un rol importantísimo en la adopción, la que declara como una de sus cinco líneas de acción, las políticas públicas que cada administración adopte son cruciales, aunque se trate de una opción que actualmente es legal. Ya se han visto, al amparo del actual gobierno, algunas instancias sobre la materia, aunque no generalizadas ni tan difundidas. En otro plano, tanto o más importante, la discusión de los 16 proyectos de ley que están en tramitación y que buscan reformar la ley Nº19.620 de adopciones, también es de muy alta relevancia. Si bien restar la opción de adopción a los matrimonios homosexuales ya no sería viable, dado el estado de las normas actualmente, se debe estar atento a la apertura o restricción que se haga sobre los requisitos de estado civil de los adoptantes, todo lo cual es netamente político.
Así, la opinión pública tiene una muy alta incidencia en cómo se dibujan las normas, y la adopción no queda fuera de ello. De hecho, se trata de un tema especialmente sensible, en el que los debates relativos al “derecho a adoptar de los homosexuales” subsume al que debería convocar, que es el de “brindar más posibilidades de familia para los niños que están en las residencias”.
¿Cuáles han sido los principales avances y retrocesos en los derechos de las parejas del mismo sexo para adoptar en Chile?
Por un lado, los precedentes jurisprudenciales de la Corte, como el Caso Atala que ya se refería; y por otro lado, la Ley 21.400.
¿Qué requisitos deben cumplir las parejas del mismo sexo para adoptar en Chile en 2025?
Los requisitos para ser adoptantes de las parejas del mismo sexo, son los que se aplican a toda persona. Esto significa que se deben cumplir tres requerimientos: de temporalidad, de estado civil y de habilitación. En lo primero, los adoptantes deben tener una antigüedad matrimonial de al menos dos años, una edad de entre 25 a 60 años y una diferencia de 20 años con el niño, niña o adolescente que se pretende adoptar. Con todo, estos plazos pueden reducirse en ciertos casos.
En lo segundo, como ya se señaló, no toda pareja podría adoptar, dado que los estados civiles posibles para iniciar el trámite son los de cónyuges (matrimonio) y solteros. En este sentido, no queda claro si una pareja homosexual de solteros podría adoptar a un mismo niño, o si puede adoptarle uno y el otro fijar la filiación por reconocimiento, dado que estas no son hipótesis que la ley regule, ni para permitirlo ni para prohibirlo. Tarea de la dogmática será destrabar esas situaciones.
¿Qué reformas o cambios podrían mejorar la equidad en el acceso a la adopción para parejas del mismo sexo en Chile?
Es profundamente llamativo que el espíritu de las normas y de cierto sector importante de la doctrina, espere que quienes adoptan sean una especie de “super familia”, carente de toda diferencia, problema o inestabilidad, todo lo cual debe ser minuciosamente investigado y acreditado, lo que justificaría, entre otras tantas falencias, las interminables demoras de los procesos de adopción.
Esto es un punto de relevante reflexión porque, primero, las familias en Chile se han reorganizado de nuevas formas que ya no solo encuentran cimiento en el matrimonio, y no por ello, son menos familias que otras. Toda persona separada, divorciada o soltera de cualquier orientación sexual, puede tener el sueño de formar una familia con descendencia, y con ello, de paso restituirle el derecho a vivir en familia de un niño o niña. Por tanto, quebrar el modelo tradicional, entendiendo que el eje debe centrarse en las capacidades de cuidado de quienes adoptan como lo realmente relevante, es lo más urgente. Esto es así, y acá el segundo punto, porque esos adoptantes homosexuales, al ver el exceso de burocracia y los distintos estándares de perfección que se esperan de ellos, en la medida que cuenten con los recursos, bien podrían inclinarse por las no reguladas opciones que abren las técnicas de reproducción humana asistida, debilitándose nuevamente las opciones de la adopción como una vía idónea. Por ello, cualquier reforma que ponga el interés en dar a los niños una familia que cuente con las competencias de cuidado necesarias, optimizando los tiempos y reduciendo la burocracia, será útil para cumplir con su cometido.