Por: Catalina Masiel Díaz Miño, U.Chile.

Durante las últimas semanas se han comenzado a aprobar en la Convención Constitucional aquellos artículos que serán discutidos en el Pleno. En este contexto, conversamos con Raúl Campusano, abogado de la Universidad de Chile y profesor titular de la Universidad del Desarrollo para conocer su opinión respecto de la regulación actual y futura de los tratados internacionales en la Constitución Política de la República.

1. ¿Cuál es su diagnóstico de la actual regulación de los tratados internacionales en la Constitución Política de la República?

Yo creo que la Constitución aborda el derecho internacional en general y los tratados internacionales en particular, de manera parcial y que tiene aspectos rescatables. La reforma del año 2005 incorporó valiosas y clarificadoras disposiciones, pero no abordó dos temas fundamentales: la jerarquía de los tratados internacionales y el reconocimiento jurídico del derecho internacional a través de sus diversas fuentes. Por lo tanto, estimo que el nuevo texto constitucional debiera hacerse cargo de ambos temas.

En este contexto, pienso que la normativa que se pondere puede ser iluminada con la siguiente reflexión: el derecho internacional, y los tratados como una de sus expresiones, es un instrumento de acercamiento entre todos los pueblos y Estados del mundo. Es producto de grandes acuerdos y consensos, se construye sobre la base de valores y principios que se han ido levantando con el tiempo, la experiencia y las esperanzas de grandes mayorías. Es un instrumento en constante transformación y perfeccionamiento. Cuerpos jurídicos como la Carta de Naciones Unidas y la Convención de Viena sobre Derecho de los Tratados, se encuentran en su núcleo y apuntan hacia la búsqueda de valores como la paz, la solución pacífica de los conflictos internacionales, la proscripción de la guerra y del uso de la fuerza por parte de los Estados, la cooperación internacional, el respeto de los Derechos Humanos, el avance hacia un planeta más ecológico y sustentable y el desarrollo económico y social de los pueblos.

Nuestro país es parte de la comunidad internacional y adscribe los principios y valores señalados. Más aún, cada día resulta más evidente la interconectividad de todos. Por ejemplo, la lucha contra el cambio climático o aquella contra la pérdida de biodiversidad no es tarea de uno o de algunos Estados, sino que de toda la comunidad internacional, de toda la humanidad. Así, nuestra legislación nacional debe estar en sintonía con la internacional. Eso es bueno para Chile y para todos. La alternativa es un Estado aislado, ajeno al devenir global, probablemente más pobre, más ignorante, más desconfiado, más asustado, y más confuso. ¿Es eso lo que queremos? Ciertamente no. Entonces, ¿de dónde proviene esta desconfianza con el derecho internacional? Más aún si se recuerda que el país será parte, y por tanto obligado, sólo respecto de aquellos tratados a los que libre y soberanamente desee adoptar. Esta incorporación contempla la revisión y decisión de diferentes poderes del Estado; siempre es posible, de acuerdo con las reglas del derecho internacional, enmendar,  osificarse, actualizarse, corregir aquello que se estime pertinente y ubicar los tratados, cuando proceda y de acuerdo con las reglas del derecho internacional.

2. En su concepto y considerando el derecho comparado, ¿cuál sería el mecanismo adecuado para que los tratados internacionales se incorporen al derecho interno?

El sistema de incorporación vigente me parece adecuado. Firma el Presidente de la República, lo envía al Congreso. Ambas Cámaras lo revisan y pueden aprobar o rechazar el proyecto de tratado. En el evento que lo aprueben, se lo reenvían al Presidente quien puede ratificar. Desde la publicación en el Diario Oficial del Decreto Supremo que lo contiene, el tratado pasa a ser parte del ordenamiento jurídico nacional. En forma paralela, cada tratado establece su mecanismo de entrada en vigencia en el derecho internacional. Ambos procesos son independientes, pero convergentes.

3. ¿Qué opina respecto de la potestad reglamentaria del Presidente de la República en materia de tratados internacionales? ¿Se debería ampliar o limitar en la nueva Carta Fundamental?

Este es un tema que se encuentra estrechamente ligado con el régimen presidencial y de gobierno, por lo que esta materia de jerarquía debe unirse y aclararse con antelación a la potestad reglamentaria. Ahora bien, en el contexto vigente hoy, la potestad reglamentaria del Presidente de la Republica ha permitido avanzar eficazmente en la implementación y concreción de normas derivadas de tratados internacionales. Tiendo a estar a favor de esta potestad, reiterando que en definitiva dependerá de otras decisiones que se adopten en el texto constitucional.

La Constitución vigente encarga al Presidente de la República la política exterior del país. Esta norma debiera mantenerse y en ese contexto tiene sentido la potestad reglamentaria. Esto principalmente porque, sin perjuicio de todos los balances y cuidados, al final del día la política exterior debe ser llevada a cabo con eficacia y eficiencia. La idea es hacer política exterior que sirva a los intereses de Chile y de sus ciudadanos.

4. ¿Qué jerarquía se les debería otorgar a los tratados internacionales en la nueva Constitución, particularmente los referentes a Derechos Humanos? ¿Qué consecuencias tendría reconocerles tal jerarquía?

Este es un tema que presenta diversas aristas. Desde la perspectiva del derecho internacional un tratado ratificado y vigente debe cumplirse y el Estado no puede invocar una norma interna para excusarse de su cumplimiento; en ese sentido, puede concluirse que un tratado tiene jerarquía supra constitucional.

Ahora bien, desde la perspectiva del derecho interno, la norma superior es la Constitución y ella debiera primar por sobre toda norma nacional, incluido un tratado incorporado. Aquí se produce la tensión y el conflicto. Hay varias formas de abordar esta tensión. Una de ellas es señalar en la Constitución que los tratados incorporados tienen jerarquía suprema. Esta fórmula resuelve tanto la exigencia del derecho internacional como la del derecho constitucional interno, sin embargo, esta alternativa ha causado y causa aprehensiones en muchos países

Algunos proponen distinguir entre tratados de derechos humanos y otros tratados, dándole un espacio de mayor jerarquía a los primeros, pero es difícil encontrar esta distinción jerárquica en el derecho internacional. Es cierto que algunos cuerpos jurídicos en derecho comparado hacen esta distinción, pero estimó que en la práctica es de compleja aplicación ya que requeriría una definición delimitatoria que aún no existe.

Una aproximación alternativa al tema de la jerarquía de los tratados es establecer en la nueva Constitución que los tratados conforman un bloque de constitucionalidad, y por tanto, deben entenderse como unidos a la Constitución y de su misma jerarquía.

Finalmente, hay quienes proponen obviar el tema de la jerarquía y permitir a la práctica y jurisprudencia resolver estos temas caso a caso. No suscribo esta posición ya que estimó que la certeza jurídica es un valor importante que debiera considerarse en esta materia. A todo evento, considero que la Constitución debiera tener una disposición sobre jerarquía.

5. ¿Considera necesario que se establezca un control de convencionalidad de los tratados internacionales en la Constitución Política de la República? ¿Por qué?

En esta materia, creo que lo más importante es que los Estados sean serios respecto de la adscripción a tratados. Firmar y ratificar un tratado es una decisión de la más alta relevancia tanto en la política como en la estrategia nacional. Debe hacerse con inteligencia y prudencia. Por ello es que el sistema de incorporación contempla la participación de diversos actores y etapas de análisis, revisión y decisión. La mirada debe ser con visión de Estado y de largo plazo.

Una vez tomada la decisión, con todos los actores de acuerdo, y luego de haber reflexionado y debatido adecuadamente, el tratado debe cumplirse. Por su parte, los controles de convencionalidad en materias de Derechos Humanos pueden ser herramientas eficaces de aseguramiento del cumplimiento integral de las normas y sentencias de tratados vigentes y cuerpos jurisdiccionales en los que se participa.

6. ¿Qué significa que la nueva Constitución debe respetar los tratados internacionales firmados por Chile?

El artículo 135 de la Constitución dispone que “El texto de Nueva Constitución que se someta a plebiscito deberá respetar el carácter de República del Estado de Chile, su régimen democrático, las sentencias judiciales firmes y ejecutoriadas y los tratados internacionales ratificados por Chile y que se encuentren vigentes”. Esto significa que la propuesta de nueva Constitución no puede establecer normas que invaliden tales tratados. Por ejemplo, sería improcedente una norma que fijara nuestras fronteras y límites de manera que viole lo establecido en los tratados vigentes sobre estas materias.

Quisiera agregar que soy de la opinión que la situación sería la misma aún cuando no existiera la norma del artículo 135. Por supuesto, esto no significa que los tratados internacionales sean intocables. El derecho internacional establece sistemas y circunstancias para su modificación y denuncia. Por otra parte, la estabilidad de los tratados es también un valor en derecho. Por ello, la autonomía para acordar tratados y el pacta sunt servanda son pilares fundamentales del derecho internacional.

El tema del respeto a los tratados internacionales por parte del proceso constituyente y nueva Constitución va más allá de la norma analizada. Dice relación con nuestra participación en la comunidad internacional, el cumplimiento de los compromisos adquiridos, el principio de la buena fe, valores éticos, la vocación de participación y colaboración, la búsqueda de una sociedad internacional basada en el derecho y no en el aislacionismo y la fuerza.