En fallo dividido, la Corte Suprema acogió un recurso de nulidad en contra de la sentencia del Tribunal Oral en lo Penal de Iquique que condenó a imputados por microtráfico de marihuana y cocaína en Pozo Almonte y Alto Hospicio.

La sentencia sostiene que dado que en la infracción penal en examen la lesividad consiste en el peligro concreto que debe revestir la sustancia estupefaciente respectiva para la salud pública, derivado de su naturaleza, peso o cantidad, contenido, composición y grado de pureza, resulta que si el informe regulado en el artículo 43 de la Ley N° 20.000 no estableció la pureza o concentración de la droga, sino únicamente la presencia de los estupefacientes, resulta imposible determinar si ella tiene o no idoneidad o aptitud como para producir efectos tóxicos o daños en la salud pública y, por consiguiente, los hechos tenidos por comprobados no pueden ser castigados como tráfico de sustancias estupefacientes o sicotrópicas (SSCS Roles N°s. 4215-12 de 25 de julio de 2012, 21.599-2014 de 1° de septiembre de 2014,25.488-2014 de 20 de noviembre de 2014, 3421-2015 de 14 de abril de 2015, 3707-2015 de 28 de abril de 2015 y 19.722-15 de 9 de diciembre de 2015). En ese sentido, la carencia de informe sobre la pureza de la sustancia dubitada y su composición redunda en la imposibilidad de adquirir la certeza demandada por el artículo 340 del Código Procesal Penal respecto de la lesividad o dañosidad social de la conducta atribuida a los enjuiciados y, por ende, respecto de la existencia de los delitos.

Agrega que en el caso que se revisa, las sustancias incautadas a los acusados Bustamante y Muñoz, corresponden, en un caso a un compuesto que se dice es marihuana, y en el otro caso a cocaína, en cantidad insuficiente para valorar, pero al no constar el porcentaje de pureza, no es posible determinar en concreto si lo aprehendido era verdaderamente dañino para la salud de todos los ciudadanos, con efectivo peligro del bien jurídico protegido por el legislador. De suerte que lo único acreditado fue que los acusados mantenía «dosis de algo» en lo que había tetrahidrocanabinoles, en un caso, y cocaína, en el otro, pero en una proporción y con un potencial de dañosidad que en el hecho se ignora y que por lo mismo debe presumirse, raciocinio que vulnera principios básicos de un sistema acusatorio como el que nos rige.

En estas condiciones, no cabe entender cometida la infracción que consagra el artículo 4 de la citada ley, por ausencia de lesividad social del comportamiento enjuiciado y, por ende, del bien jurídico tutelado, cual es la salud pública, esto es, el estado de bienestar físico, psíquico y social de todos los miembros de la comunidad.

La decisión se adoptó con los votos en contra de laministros Valderrama y Dahm, quienes estuvieron por desestimar los recursos de los acusados Israel Estalisnao Muñoz Videla y Claudio Andrés Bustamante Bustamante. Indican que el protocolo de análisis a que alude el artículo 43 de la Ley N° 20.000 -y respecto del cual se valen los recurrentes para sostener que estamos ante una conducta carente de antijuridicidad material- no altera lo que antes se ha dicho, desde que éste no está destinado a cumplir el rol que los recursos pretenden, y prueba de ello es que se encuentra regulado dentro del título referido a la competencia del Ministerio Público y específicamente dentro del párrafo sobre “medidas para asegurar el mejor resultado de la Investigación”.

De manera que los elementos que allí se enuncian y sobre los cuales ha de pronunciarse el Servicio de Salud -peso, cantidad, composición y grado de pureza- le permitirán tener al juez un mejor conocimiento de las características de la droga incautada, pero en ningún caso servirán para concluir que dadas tales características, la sustancia en cuestión – cocaína en la especie- deja de ser tal. Por el contrario, el informe que indique el grado de pureza de la droga constituirá una herramienta útil para decidir si se está en presencia de un consumidor o de un traficante, criterio que tuvo en consideración el artículo 4 de la Ley N° 20.000 en su inciso final, al incorporarlo como un elemento de juicio más.

Vea texto íntegro de la sentencia de la Corte Suprema Rol N° 23215-2019 y Corte de Apelaciones de Valparaíso Rol N° 578 -2019

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