La Contraloría General de la República, decidió representar el decreto No 14, de 2020, del Ministerio de Economía, Fomento y Turismo, mediante el cual se aprueba la constitución de la Fundación Data Observatory -en adelante, la Fundación-, por cuanto no se ajusta a derecho.
En primer término, aparece que la Fundación se constituye por el Ministro de Economía, Fomento y Turismo; el Ministro de Ciencia, Tecnología, Conocimiento e Innovación; la Universidad Adolfo Ibáñez y Amazon Web Services Inc., sin que se haya acreditado la existencia de un proceso de propuesta pública -previa convocatoria y aprobación de las bases por el correspondiente acto administrativo- en cuya virtud el Estado haya seleccionado a los privados que comparecen en la constitución de aquella, vulnerándose con ello el tenor del inciso primero del artículo 9° de la ley N° 18.575.
En efecto, según esa norma los contratos administrativos se celebrarán previa propuesta pública, en conformidad a la ley, regla que -acorde con el criterio sustentado, entre otros, en el dictamen N° 56.500, de 2008, entre otros- tiene plena aplicación respecto de la suscripción de contratos que contemplan la participación de terceros en una persona jurídica de Derecho privado que constituya un organismo de la Administración del Estado, como acontece en la especie. Si bien dicho artículo 9° permite, excepcionalmente, recurrir a la licitación privada o al trato directo, no se expresan fundamentos que justifiquen acudir a alguno de esos mecanismos.
Al respecto, el ente contralor adujo que la ausencia de propuesta pública sin la debida fundamentación tiene especial trascendencia si se considera que el objeto de la Fundación es el tratamiento, a través de múltiples operaciones, de importantes volúmenes de datos provenientes, entre otros, de instituciones públicas. Así, no se advierten los fundamentos que expliquen que, para el tratamiento de grandes volúmenes de datos provenientes, entre otros, de instituciones públicas, el Estado haya decidido constituir una persona jurídica sujeta al Derecho privado con la concurrencia de entidades del sector privado, prescindiendo del mecanismo de licitación pública.
Enseguida, el órgano fiscalizador arguyó que tal proceder no sólo ha importado omitir la vía prevista por el legislador como la regla idónea y general en la materia, sino que también ha importado conferir a los particulares intervinientes un privilegio significativo en relación con terceros que puedan encontrarse en similares o mejores condiciones que aquellos para celebrar el contrato en cuestión, vulnerando con ello la igualdad de oportunidades que debe asegurar el Estado a todas las personas, en conformidad con el artículo 1° de la Constitución Política de la República.
Luego, el dictamen explica que, en relación con lo anterior, cabe observar que no se detallan en el acto en examen los motivos que condujeron a la selección de la Universidad Adolfo Ibáñez, considerando especialmente que esta institución no cuenta con un área educativa de astronomía, lo que contraviene el deber de motivación consagrado en el artículo 41, inciso cuarto, de la ley N° 19.880.
Finalmente, el órgano contralor manifestó que, asimismo, teniendo en consideración el volumen de información y la amplitud de operaciones que pueden tener lugar al amparo del objeto de la Fundación, no se advierten garantías suficientes que resguarden la correcta utilización por parte de los particulares intervinientes de los datos de los entes públicos y que impidan su comercialización en desmedro del patrimonio público y la igualdad de oportunidades que el Estado debe asegurar a los integrantes de la comunidad.