Se dedujeron recursos de reclamación en contra de una sentencia del Tribunal de Defensa de la Libre Competencia (TDLC), que rechazó la operación de concentración consultada, consistente en la adquisición por parte de Quiñenco S.A. de los activos de Petróleos Transandinos S.A. y Operaciones y Servicios Terpel Limitada, sociedades de propiedad de Organización Terpel Chile S.A., dictaminando que ésta es contraria a las normas del Decreto Ley N° 211, sobre libre competencia. Por otro lado, la decisión fijó en cinco meses el plazo para la venta forzada de los activos de Terpel en virtud de lo dispuesto en la Resolución N° 34/2011 del TLCD, y declaró que se mantienen vigentes todas y cada una de las obligaciones impuestas en dicha resolución.
El recurso de reclamación de Terpel cuestiona la sentencia impugnada, principalmente en cuanto a que se afecta la certeza jurídica, al alterarse la jurisprudencia del TLDC, y se la priva de su derecho a desarrollar una actividad económica. Por otra parte, sostuvo que la presunción de ilegalidad sobre la que razona la sentencia afecta la garantía del debido proceso, pues exige la prueba de hechos negativos y altera el onus probandi. A su turno, la reclamación de Quiñenco se fundó en que la intensidad competitiva se mantendría exactamente igual que en la actualidad una vez que se lleve a efecto la operación consultada, siendo que se trata de la primera vez que el TDLC rechaza una operación de concentración horizontal en que la entidad fusionada no adquiere una posición dominante en el respectivo mercado relevante, siendo que ninguno de los intervinientes en el proceso solicitó que se declarar la operación como contraria a las normas de la libre competencia. Agrega que el tribunal invierte la carga de la prueba, al sostener que existirían riesgos anticompetitivos que se basan en meras suspicacias o sospechas no respaldadas en los antecedentes allegados al proceso. En cuarto lugar, la Empresa Nacional de Energía Enex S.A., que participa en el mercado relevante a través de la marca Shell, deduce reclamación fundada en que la resolución impugnada incurre en una errada evaluación de los hechos y el derecho, y restringe su derecho a desarrollar una actividad lícita. Finalmente, la reclamación de Petróleos Trasandinos S.A. se fundó en que se afecta la naturaleza consultiva del procedimiento, con lo cual se incurre en una acción nula de parte del TLDC y se vulneran derechos fundamentales, ya que no existe un análisis de verosimilitud ni concreción de los riesgos invocados, así como tampoco se analiza cómo el bien jurídico protegido se verá realmente afectado por dicha operación.
La Corte Suprema acogió las reclamaciones, accediendo con ello a la operación consultada, sin perjuicio de imponer en su considerando trigésimo tercero ciertas medidas de mitigación, al razonar, en primer término y reiterando su jurisprudencia sobre la materia, que “no es posible concluir que al producirse una fusión como la pretendida por los reclamantes, en la que efectivamente se produce una mayor concentración del mercado de los combustibles, ella deba ser calificada como una operación contraria a la libre competencia en forma anticipada, es decir antes de que se haya efectuado la operación de concentración, porque las circunstancias particulares y sus consecuencias deberán verse necesariamente luego de producido el proceso y operando las empresas involucradas, fusión que podría tener incluso efectos beneficiosos para los consumidores”.
De esta forma, y respecto del mercado relevante en el caso sublite, que consiste en la distribución de combustibles líquidos en los segmentos industriales y minoristas, y cuyo actor dominante es Copec S.A. con una participación de más del 60% del mercado, el máximo tribunal concluyó que no existe evidencia concreta de que la fusión pueda aumentar los riesgos de la coordinación entre los actores, con lo que no es posible presumir ex ante una conducta que finalmente derive en un ilícito colusorio, ni tampoco que ésta pudiera implicar una baja en la competitividad entre los actores del mercado.
Finalmente, la Corte Suprema recalcó que se ha acreditado la existencia de eficiencias aparejadas a la operación de concentración, particularmente una colocación más rápida del producto en el mercado interno y una factible disminución en los precios a los consumidores.
Vea texto íntegro de la sentencia.
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