Se solicitó declarar inaplicable por inconstitucional el artículo 239 del Código Penal, en relación a una causa sobre presunto delito de fraude al Fisco tramitada ante un TOP de Antofagasta en que el Ministerio Público y los querellantes particulares solicitaron se condene al acusado, entre otras, a la pena de inhabilitación especial perpetua para cargo u oficio público.
El requirente aduce que de imponérsele esa pena –que califica de accesoria- sin que se lo condene a una pena aflictiva, se lo privará del cargo, empleo, oficio o profesión que ejerce (Alcalde de Antofagasta), a perpetuidad, lo que equivaldría a una privación de los derechos que le otorga la ciudadanía.
La acción de inaplicabilidad fue rechazada luego de producirse un empate.
Los Ministros Bertelsen, Navarro, Fernández Fredes y Carmona estuvieron por desestimar la impugnación. Razonan que la pena de inhabilitación especial perpetua para algún cargo u oficio público es una pena propia de crimen, y en cuanto tal, es una pena que se reputa aflictiva, que si se impone trae consigo la pérdida de la calidad de ciudadano –y de los derechos que de ella dimanan- independientemente de la cuantía de la pena privativa de libertad a que simultáneamente pueda condenarse. Además, las penas que establece el artículo 239 impugnado no son alternativas y el carácter de aflictiva que reviste ha sido definido por el legislador dentro de su legítima discrecionalidad: depende de un juicio de oportunidad o de conveniencia propio de la política criminal.
Añaden que el concepto de “pena aflictiva” que emplea la Constitución (arts. 13, 16 y 17) es el mismo desarrollado por el legislador en el Código Penal, pues la Carta Fundamental no la define sino que se limita a asignarle diversos efectos, al disponer que no pueden ser ciudadanos quienes hayan “sido condenados a pena aflictiva” (art. 17); que el derecho a sufragio se suspende “por hallarse la persona acusada por delito que merezca pena aflictiva” (art. 16 Nº 2); y al declarar que la calidad de ciudadano se pierde “por condena a pena aflictiva” (art. 17 Nº 2). De allí que si el legislador considera que es muy grave que alguien que fue condenado por delitos funcionarios a una pena aflictiva –como es el caso de la inhabilitación especial perpetua- pueda, luego de cumplida la condena, volver a ocupar cargos públicos, ello corresponde a una decisión soberana del legislador.
Con todo, puntualizan que la pena de inhabilitación especial perpetua priva del cargo al condenado y le impide en el futuro solo ocupar ese mismo cargo, pero no acceder a otros cargos públicos, de modo que no puede representar una privación de ciudadanía, y que distinto podría ser si fuera una inhabilitación absoluta perpetua.
Los Ministros Cea, Vodanovic, Fernández Baeza y Venegas estuvieron por acoger el requerimiento. Razonan que la ciudadanía es un derecho político fundamental, constituyendo su pérdida una situación excepcional que se verifica por la concurrencia de las graves y precisas circunstancias que estrictamente establece la Constitución, por lo que el derecho a su recuperación, cuando procede, representa el ejercicio de una facultad cautelada constitucionalmente que merece pleno reconocimiento.
Recuerdan que según el texto primitivo del artículo 17 de la Constitución, quienes perdían la ciudadanía por condena a pena aflictiva podían solicitar su rehabilitación al Senado, una vez extinguida su responsabilidad penal; en tanto que a partir de 2005 el afectado la recupera en conformidad a la ley. Siendo entonces el nuevo régimen más favorable para el interesado, toda vez que su derecho a la rehabilitación ciudadana transita desde la concesión por un órgano del Estado -que puede o no otorgarla- a la plenitud de ejercicio imperativo, expresado en el término constitucional “la recuperarán” (la ciudadanía), no puede sostenerse –como se razona en el voto que desestima la impugnación- que mientras no se dicte la ley que debe regular los términos en que podrá recuperarse no podría declararse inaplicable el precepto legal impugnado. Una interpretación tal priva de sentido a esa enmienda constitucional estatuida para mejorar la situación del afectado (de expectativa a derecho), pues produce el efecto inverso, esto es, lo disminuye.
Tampoco –prosiguen- se puede justificar la decisión de rechazar el requerimiento en la omisión del legislador (que no ha dictado la ley convocada por la Constitución), pues ello acarrea consecuencias contrarias a la misma, -lo que en doctrina se conoce como inconstitucionalidad por omisión-, circunstancia que no puede traducirse en la pérdida o suspensión indefinida en el ejercicio de derechos humanos básicos para su titular. Tanto más si la Ley Fundamental obliga a los titulares o integrantes de los órganos del Estado y sus preceptos pueden aplicarse directamente considerando la fuerza vinculante de ella, en especial, si se trata del derecho fundamental a recuperar la ciudadanía, el que no puede verse supeditado, limitado o impedido por la ausencia de regulación legislativa.
Si por mandato constitucional la ciudadanía se recupera una vez extinguida la responsabilidad penal de quien la ha perdido, no puede un precepto legal excluir la causal más propia de extinción de esa responsabilidad, como es el cumplimiento de la pena, que es el efecto que se produce con el carácter perpetuo de una pena que impide su cumplimiento en vida del interesado derivando ello en una imposibilidad total para recuperar la ciudadanía, concluye el voto que estuvo por acoger el requerimiento.

Vea texto íntegro de la sentencia rol N° 1328.