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En votación dividida rechazó inaplicabilidad.

TC resolvió que el juez no interpretaría inconstitucionalmente el artículo 459 Nº 1 del Código Penal si considerara que las aguas subterráneas son parte del delito que esa norma tipifica.

Puntualizan que el bien jurídico protegido por el ilícito en cuestión no es la propiedad en sí, sino el ejercicio de las facultades que derivan del derecho de aprovechamiento de aguas sobre el constitucionalmente se garantiza dominio.

14 de agosto de 2009

El requirente aduce que la norma impugnada sanciona como delito únicamente la conducta de usurpación de aguas superficiales, por lo que al tratar de subsumir en dicho tipo la apropiación de aguas subterráneas se infringe la exigencia constitucional de tipicidad penal. También se vulneraría el derecho de propiedad de los particulares sobre las aguas, específicamente las “Aguas del Minero” que el requirente incorporó a su patrimonio de conformidad a la ley (arts. 56, inciso segundo, del Código de Aguas, y 110 del Código de Minería), y su derecho a desarrollar una actividad económica, ya que se aplicaría una sanción penal que no se encuentra prevista expresamente a una conducta empresarial o económica que se verá así limitada ilegítimamente.  
La acción fue desestimada en fallo dividido. 
Los Ministros Colombo (Presidente), Cea, Bertelsen, Fernández Fredes y Carmona estuvieron por rechazar la impugnación. 
Razonan que el delito tipifica razonablemente los elementos esenciales de la conducta, al sancionar a los que sin título legítimo e invadiendo derechos ajenos usurparen aguas, lo que obedece a la necesidad de garantizar su uso y goce efectivo. Puntualizan que el bien jurídico protegido por el ilícito en cuestión no es la propiedad en sí, sino el ejercicio de las facultades que derivan del derecho de aprovechamiento de aguas sobre el constitucionalmente se garantiza dominio.
En cuanto a la tipicidad, señalan que el delito satisface plenamente esa exigencia, pues la conducta sancionada se encuentra pormenorizada y se describe en su núcleo esencial, y  el precepto determina la pena con que se castiga.
Con todo, aclaran, que distinto es que el juez pueda tener respecto de alguno de sus elementos un margen de interpretación razonable, lo que es concordante con los estándares que el TC ha establecido en la materia en otras ocasiones. (Roles Nºs 468, 781, 549, 537 y 538, acumulados, y 559).
Puntualizan que las expresiones “sin título legítimo”, “invadiendo derechos ajenos”, “apropiaren”, “sacaren” a que a que se refiere la tipificación penal son elementos normativos del tipo que si bien requieren para precisarlos recurrir a una concepción jurídica, a la definición que respecto de ellos da el propio Código Penal u otros Códigos, o bien se necesita una valoración o una interpretación, tales elementos normativos se pueden cabalmente comprender, por lo que no se afecta la legalidad penal ni puede estimarse que se esté frente a un ley penal en blanco.
Justifican luego que la interpretación penal puede ser amplia, por lo que el juez podría determinar que las aguas subterráneas son parte integrante del tipo penal, siempre que lo haga dentro de los límites que la sentencia traza, construya su razonamiento a partir del texto legal y no cree una figura delictiva sin base normativa de sustentación.
Las aguas subterráneas son bienes nacionales de uso público. Si así no fuera, señalan, podrían ser objeto de propiedad lo que no se condice con lo que la Ley Suprema establece, con la historia fidedigna del establecimiento del artículo 19 Nº 24, con la jurisprudencia del TC y la doctrina, que sólo reconoce que hay propiedad sobre los derechos constituidos sobre las aguas, no sobre las aguas, no distinguiendo el constituyente entre aguas superficiales y subterráneas.
De allí que el juez no interpretaría inconstitucionalmente el artículo 459 Nº 1 del Código Penal si considerara que las aguas subterráneas son parte del delito en él contemplado, pues una interpretación de esta naturaleza se podría fundar en que el concepto de aguas es unívoco, en el hecho de que todas las aguas, incluidas las subterráneas, son bienes nacionales de uso público, y porque por ser la expresión “aguas” que utiliza el tipo un elemento normativo y no descriptivo, cuando el Código de Aguas -que es el que establece la regla en la materia- fijó un mandato distinto para las aguas superficiales lo dijo expresamente. 
Además esa interpretación podría apoyarse en que el Código Penal no puede establecer una regla diferente al resto del sistema jurídico, y excluir a las aguas subterráneas de su tratamiento. Es decir, al ser el “agua” un concepto jurídico, definido por el constituyente y el legislador, que evoluciona, se vuelve un término dinámico, comprende su referencia a ambas clases de aguas. 
La sentencia fue acordada con voto en contra de los Ministros Vodanovic, Fernández Baeza y Venegas quienes estuvieron por acoger el requerimiento.
Razonan que la mención a la voz “aguas”, sin calificación alguna que la acompañe en el artículo impugnado, resulta ser la fuente de la vulneración constitucional al no cumplir con el mandato constitucional de que “Ninguna ley podrá establecer penas sin que la conducta que se sanciona esté expresamente descrita en ella”. La conducta hipotética allí descrita, aparentemente detallada por la enumeración del origen de las aguas que se sacan, queda sin precisar si se admite que la voz aguas es susceptible de clasificaciones. No puede inferirse que se refiera a todas las aguas, incluyendo a las subterráneas, pues así fuera se diría expresamente como lo hace el artículo 94 de la Ley Nº 16.640.
Atendiendo entonces a la enumeración de orígenes de las aguas que el precepto contiene sólo podrían tener calidad de aguas subterráneas aquellas que fluyen a través de “redes de agua potable e instalaciones domiciliarias” en la medida en que ellas se encuentren instaladas bajo tierra. Todos los otros continentes de las aguas mencionadas en el precepto tienen el carácter de aguas superficiales.
El precepto impugnado pertenece al género de las “leyes penales en blanco” que describe la doctrina y que el TC explicó con detalle en Rol Nº 468.
Es cierto que la tendencia predominante en nuestra doctrina y jurisprudencia ha sido aceptar la permisividad de las leyes penales en blanco en nuestro ordenamiento jurídico, a partir de la renuencia del constituyente para aceptar la voz “completamente” para calificar la descripción de la conducta punible que se exigía para satisfacer la legalidad de la ley penal. Sin embargo, tal permisividad no es absoluta, pues se extiende sólo a las leyes penales en blanco impropias o de reenvío y a aquellas cuyo destino de la remisión descriptiva de la conducta punible se encuentre expresamente señalado en la ley. Pero ninguno de estos dos géneros de ley penal en blanco incluye al precepto impugnado. Más bien, éste pertenece a las leyes penales en blanco abiertas, o sea aquellas en que la descripción de la conducta punible queda entregada al juez, señalan los disidentes.
Agregan luego que si las personas no saben que al sacar aguas subterráneas de alguna fuente que no se encuentre enumerada en el impugnado artículo incurrirán en una conducta sujeta a una pena, son víctimas de la inseguridad jurídica, proveniente de que tal conducta carece de los elementos esenciales que definen su núcleo.

Vea síntesis de la sentencia.             
Vea texto íntegro de la sentencia N°1281.

 

 

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