Se solicitó declarar inaplicable el artículo 365 del Código Penal, en una causa seguida ante el Juzgado de Garantía de Cañete.
La norma impugnada establece: “El que accediere carnalmente a un menor de dieciocho años de su mismo sexo, sin que medien las circunstancias de los delitos de violación o estupro, será penado con reclusión menor en sus grados mínimo a medio”.
Se aduce que su aplicación en la gestión pendiente invocada generaría una discriminación arbitraria, pues sancionaría a quien sostiene una relación sexual con una persona de su mismo sexo menor de 18 y mayor de 14 años, relación que ha sido libremente consentida y en la que no concurren las circunstancias del estupro o la violación.
Se establecería así una diferencia carente de justificación entre aquella situación y la que se produce entre un hombre y una mujer cuando cualquiera de ellos sea menor de 18 y mayor de 14; o con la situación de dos mujeres siendo una de ellas menor de 18 y mayor de 14; o la de un hombre mayor de 18 y otro menor de dicha edad y mayor de 14, cuando es este último quien accede carnalmente.
En votación dividida la Magistratura Constitucional desestimó la impugnación.
La mayoría concluye que el precepto objetado no contiene una discriminación arbitraria o carente de razonabilidad, ya que se fundamenta en los principios del interés superior del niño y de protección especial, contemplados en instrumentos de derecho internacional que son parte del ordenamiento jurídico chileno y que obligan a los órganos del Estado a su respeto y promoción.
Del modo indicado el legislador obró dentro de la órbita de sus potestades constitucionales al referir la protección del menor, en materia de autodeterminación e indemnidad sexual, a las relaciones sodomíticas en que juega un papel pasivo, por entender, razonablemente, que se trata de un tipo de relación lesiva de su dignidad como persona, afincada en la inmadurez de su desarrollo psíquico y sexual.
También descarta la vulneración de la igualdad ante la ley desde que la norma impugnada sólo sanciona el acceso carnal consentido entre varones del mismo sexo cuando el accedido es menor de 18 y mayor de 14 años de edad, sin hacer lo mismo respecto de las mujeres. Para ello los Ministros Bertelsen, Fernández Baeza, Navarro, Fernández Fredes y Arostica, junto a la Ministro Peña, razonan -entre otras consideraciones, que la penalización del delito de sodomía no se debe a la inclinación sexual del agresor y de la víctima, sino al impacto que produce la penetración anal en el desarrollo psicosocial del menor varón, lo que no podría predicarse, en los mismos términos, de una relación entre mujeres en las mismas condiciones.
Desestiman, igualmente, una vulneración de la “autodeterminación sexual” considerada parte del derecho a la privacidad, pues ésta –la privacidad- no es absoluta y admite limitaciones en vista de la necesidad de proteger un bien jurídico superior. En tal sentido la protección de la privacidad cede frente a un menor de edad que no tiene la madurez ni la capacidad suficiente para ponderar las consecuencias de una conducta que pugna con la actual escala de valores preponderante en la sociedad chilena y, por lo mismo, puede ocasionar dificultades, problemas y conflictos a lo largo de toda su vida personal y social.
En otro pasaje del fallo señalan que el libre desarrollo de la personalidad –que se admite como un derecho implícitamente reconocido a nivel constitucional- no puede constituir fundamento legítimo para atropellar los derechos de otros seres humanos igualmente dignos. De suerte que quien practica el acceso carnal definido por el artículo 365 puede estar desarrollando libremente su personalidad, pero no puede desconocer que, al proceder de esa forma, se constituye en la causa de afectación de la indemnidad de un menor de edad y de su desarrollo psicosocial, que éste no es capaz de dimensionar en toda su magnitud al prestar su consentimiento voluntario, por lo que no puede estimarse vulnerado, entonces, el derecho a la libertad personal.
El Ministro Navarro concurrió a lo resuelto sin compartir la afirmación que se hace en el fallo en cuanto a que la libertad personal consagrada la Constitución (art. 19 Nº 7) deba ser entendida sólo una como libertad ambulatoria, y puntualiza, además, que el legislador posee un margen razonable de libertad para determinar las conductas típicas punibles, siempre y cuando ellas no importen infracción a los derechos fundamentales y a la Carta Política.
Los Ministros Vodanovic, Carmona y Viera-Gallo estuvieron por acoger el requerimiento y declarar inaplicable el precepto legal impugnado.
Razonan que la norma únicamente castiga el acceso carnal cuando lo realiza un hombre a un púber menor de edad pero mayor de 14 años, y no sanciona la misma conducta cuando la relación es heterosexual; tampoco si quien realiza el acceso carnal es el menor de 18 años respecto de un mayor de edad; ni la conducta homosexual entre adultos o la conducta homosexual entre mujeres, cualquiera sea la edad o la acción sexual que éstas ejecuten; por último, tampoco sanciona al hombre o la mujer que introduce en el ano o en la boca de un hombre o mujer mayor de 14 y menor de 18 años un objeto similar a un pene. De lo que concluyen que el único criterio utilizado por el legislador para efectuar el tratamiento diferenciado es el sexo y la orientación sexual de los intervinientes en el acto, lo que constituye una discriminación arbitraria contraria a la libertad e igualdad en dignidad y derechos con que nacen las personas, al mandato constitucional que asegura a todas las personas la igualdad ante la ley y señala expresamente que hombres y mujeres son iguales ante la ley, puesto que se incrimina una conducta exclusivamente en razón del sexo y orientación sexual de quienes la ejecutan prohibiendo, sin justificación razonable, a un grupo de personas, una conducta que está plenamente permitida para otras.
También consideran conculcado el derecho al libre desarrollo de la personalidad. El legislador es tributario –afirman- de una visión homofóbica que no es conciliable con una sociedad integradora, respetuosa de los derechos humanos, donde los sujetos se relacionen en plano de igualdad y respeto, y puedan definir su proyecto de vida.
Finalmente, se afecta el derecho a la intimidad, pues las relaciones sexuales que puedan tener las personas forman parte de aquella zona que no quieren que sea conocida por terceros sin su consentimiento. Ello implica una esfera libre de intervenciones ajenas no deseadas. El sujeto es autónomo para decidir si tendrá o no relaciones sexuales, sus partícipes y las formas en que se despliega ese ámbito de su persona. La Constitución le asegura una facultad para excluir a otros de esa esfera propia y abre a las personas un espacio para que desenvuelvan su sexualidad autónomamente y en forma ajena al escrutinio de terceros. En este contexto, la intervención estatal se legitima únicamente cuando busca proteger la libertad de quienes interactúan, para evitar fuerza, coacción, engaño u otro abuso que no concurre en este caso.
RELACIONADO
* Informe en derecho : «La inconstitucionalidad del artículo 365 del Código Penal…»