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Hay votos en contra.

TC declaró inconstitucional norma de proyecto de ley que sanciona el abuso sexual de menores, la pornografía infantil y la posesión de material pornográfico infantil.

La Magistratura Constitucional declaró que la norma objeto de control regula en su totalidad una materia propia de ley orgánica constitucional, a que se refiere la Constitución en su artículo 77, toda vez que sus incisos en su globalidad constituyen un todo armónico e indivisible que no es posible separar o escindir. Motivo por el cual forma parte, de igual modo, de la aludida ley orgánica constitucional.

18 de julio de 2011

El TC declaró inconstitucional una norma del proyecto de ley que sanciona el abuso sexual de menores, la pornografía infantil y la posesión de material pornográfico infantil, referida a la obligación de los establecimientos comerciales, cuya actividad principal sea ofrecer al público servicios de acceso a internet, a través de computadores propios o administrados por ellos, de mantener un registro actualizado de sus usuarios.
Junto a la obligación anterior, la norma objetada –Art. 4° del proyecto de ley original– establece el deber del responsable del establecimiento comercial de exigir a sus usuarios la exhibición de alguno de los documentos indicados por el propio precepto legal –cédula de identidad, pasaporte, licencia de conducir o pase escolar– en el acto de su registro y siempre que fuesen a hacer uso de un computador, no permitiéndose el uso de éstos últimos a las personas que no proporcionen los datos previstos para el registro aludido o lo hicieren en forma incompleta y a las personas que no portaren alguno de los documentos anteriormente señalados, o se negaren a exhibirlos.
Por otra parte, la norma en cuestión consagra la reserva de tales registros, cuyo examen sólo podría ordenarse por el juez de garantía, a petición del Ministerio Público. De la infracciones, tanto al deber de reserva como al de mantener el registro actualizado de usuarios, conocería el Juzgado de Policía Local competente, encargándose su fiscalización y cumplimiento a Carabineros de Chile y a los inspectores municipales. Un reglamento, dictado por el Ministerio de Justicia, determinaría las características específicas del Registro que deberían llevar los establecimientos comerciales indicados.
La Magistratura Constitucional declaró que la norma objeto de control regula en su totalidad una materia propia de ley orgánica constitucional, a que se refiere la Constitución en su artículo 77, toda vez que sus incisos en su globalidad constituyen un todo armónico e indivisible que no es posible separar o escindir. Motivo por el cual forma parte, de igual modo, de la aludida ley orgánica constitucional.
A continuación, precisa que las normas analizadas, sobre registro de los antecedentes de los usuarios que accedan a internet en los llamados cibercafés y entrega de esta información a las autoridades, deben observarse en el marco del deber del Estado de atender las necesidades públicas que comprenden el bien común que debe cumplirse, siempre con pleno respeto a los derechos y garantías que la misma Ley Suprema establece, lo que lleva a reprobarlas, habida cuenta que su aplicación implica encomendar a ciertos particulares una función registral y de almacenamiento de datos, sin las seguridades ni garantías legales suficientes como para impedir que se vean afectados los derechos reconocidos en el artículo 19 Nºs 2 y 4, de la Constitución.
Al mismo tiempo el TC reprocha que el proyecto recaiga únicamente sobre los clientes de cibercafés, cuya sola concurrencia a uno de estos locales –lícitos y abiertos al público– los pone gratuita e indiscriminadamente en una inmérita categoría de sospechosos pre-delictuales, pasibles de ser fichados e incluidos, por ello, en un prontuario potencialmente criminal.
En relación a la custodia del registro, arguye, no puede encomendarse a entidades privadas cuyo negocio es uno muy otro, a la par de sujetarse a estrictas medidas de seguridad –de que el proyecto carece–, especialmente en lo relativo a la custodia e intangibilidad de tales archivos, como quiera que al no prevenir posibles filtraciones o manipulaciones, aumenta el peligro de que los sujetos registrados se vean expuestos a abusos o a ser incriminados sin causa justificada.
La intimidad, observa en una cita al jurista Eduardo Novoa Monreal, no sólo puede darse en los lugares más recónditos, sino que también se extiende, en algunas circunstancias, a determinados espacios públicos donde se ejecutan específicos actos con la inequívoca voluntad de sustraerlos a la observación ajena.
En cuanto a la reserva legal, prosigue el fallo, más allá que se impone un sistema de control cuyo peso recae en entidades privadas ajenas a lo policial, el proyecto impide que se produzcan filtraciones o se trafique con la información contenida en dichos registros ad hoc, personalísima y valiosa al establecer un deber de reserva, pero éste resulta insuficiente para resguardar el derecho de que se trata, agregando que se traslada a un reglamento determinar las características del registro y las “medidas de seguridad que deberán adoptarse” a su respecto, sin siquiera mencionar aquellas que suelen indicarse en estos casos.
La decisión fue acordada con el voto en contra de los Ministros Bertelsen, Fernández Fredes y Carmona.
El primero estuvo por declarar conforme a la Constitución el artículo 4° del proyecto bajo examen, fundamentalmente por entender que las únicas normas orgánico constitucionales contenidas en dicho artículo son las de sus incisos cuarto y sexto, por referirse a materias de aquellas que el artículo 77 de la Constitución ordena sean reguladas por una ley de esa naturaleza. En su opinión, el control preventivo de constitucionalidad de las leyes orgánicas constitucionales, debe circunscribirse exclusivamente a aquellas normas de la iniciativa legal que revistan ese carácter, no siendo procedente que a propósito de este tipo de control preventivo y abstracto el Tribunal incursione en el escrutinio de constitucionalidad de otros preceptos del proyecto, cuya eventual impugnación de inconstitucionalidad tiene, en el propio artículo 93 de la Carta Magna, otras vías para promoverse y dilucidarse (Nºs 6 y 7).
A su turno, los Ministros Fernández Fredes y Carmona estuvieron por considerar que el proyecto se ajusta plenamente a la Constitución, por cuanto, luego de explicar la norma y recurrir a los antecedentes de su historia fidedigna, señalan que los cibercafés son actividades desreguladas. Salvo las obligaciones generales propias de toda actividad económica, como tener un RUT y pagar los impuestos y las patentes, no tienen normas especiales que los regulen. En este sentido, cualquiera persona natural o jurídica puede llevar a cabo esta actividad.
En segundo lugar, expresan, el ingreso a los cibercafés es un acto voluntario por parte del usuario correspondiente. No hay un monopolio que obligue a usar los computadores que se encuentran en ellos. Las personas, libremente, deciden usar un cibercafé, cuál, el horario, etc. El usuario debe cumplir las condiciones que le exija el establecimiento. Estas pueden incluir su identificación, no existiendo, al mismo tiempo, restricciones para el uso de internet, salvo las excepciones establecidas en la ley, ni tampoco impedimentos para que cualquier persona pueda crear una base de datos.
A mayor abundamiento, sostienen que el precepto del proyecto de ley que se analiza, no es íntegramente orgánico constitucional. En efecto, el artículo 4° sólo tiene una materia que es orgánica constitucional: la entrega de competencia al Juzgado de Policía Local para aplicar las sanciones que establece. Ello se enmarca dentro del mandato que establece el artículo 77 de la Constitución, pues confiere una atribución a un tribunal. El resto del artículo, por el contrario, contiene sólo materias de ley común.
Señalan que el registro para hacer uso de computadores en un cibercafé, no afecta la vida privada de las personas porque el mundo moderno se estructura en base al uso de información. El uso de ordenadores, el acceso a internet y a bases de datos permiten el procesamiento de gran cantidad de datos de todo tipo.
Por otro lado, manifiestan que no hay que olvidar que el uso de un cibercafé es un acto voluntario, no forzado. El usuario concurre a él libremente. Por lo mismo, asume las condiciones de su uso. Si el interesado quisiera evitar registrarse, podría hacerlo, accediendo al servicio por su propia cuenta. El usuario tiene la libertad de elegir. Además, agregan, la norma persigue una finalidad legítima. Esta consta en la historia fidedigna del precepto. Se buscó facilitar la persecución de los delitos que el proyecto de ley sanciona, recordando al efecto que lo que éste busca facilitar es la represión penal del acoso sexual de menores, la pornografía infantil y la posesión de material pornográfico.
En ese mismo sentido, aducen los Ministros disidentes, el precepto no vulnera la igualdad ante la ley porque, como se desprende de la historia fidedigna del precepto, restringirlo únicamente a los cibercafés y no ampliar el registro a las universidades, bibliotecas y colegios, entre otros establecimientos, se debió al ánimo de evitar la burocratización del sistema. Además, que para los propósitos que busca el registro, la mayoría de los usuarios comprometidos en las conductas reprochadas (acoso sexual de menores, pornografía infantil y posesión de material pornográfico) usaba sólo los cibercafés.
Finalmente, si el reglamento excede o contraviene la ley o la Constitución, el sistema jurídico contempla mecanismos para dejarlo sin efecto. Pero ahí pasamos de un control de atribución a un control de ejercicio de la potestad reglamentaria, ajeno al control que en esta oportunidad debe ejercer el TC.

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