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En votación dispersa.

TC rechazó requerimiento de inaplicabilidad que impugna norma del Código Civil que sólo permite uniones heterosexuales.

El TC rechazó el requerimiento de inaplicabilidad en virtud del cual la Corte de Apelaciones de Santiago, conociendo de un recurso de protección y como medida para mejor resolver, solicitó a la Magistratura Constitucional un pronunciamiento sobre los eventuales efectos contrarios a la Carta Fundamental que pudieran derivarse de la aplicación en ella de lo […]

4 de noviembre de 2011

El TC rechazó el requerimiento de inaplicabilidad en virtud del cual la Corte de Apelaciones de Santiago, conociendo de un recurso de protección y como medida para mejor resolver, solicitó a la Magistratura Constitucional un pronunciamiento sobre los eventuales efectos contrarios a la Carta Fundamental que pudieran derivarse de la aplicación en ella de lo dispuesto en el artículo 102 del Código Civil.

La gestión pendiente trata de tres parejas del mismo sexo (hombres), una de las cuales solicitó fecha para la celebración de su matrimonio, mientras que las dos restantes pidieron reinscribir sus matrimonios celebrados bajo la legislación argentina y canadiense, respectivamente, a lo cual no dio lugar la Oficial Civil Adjunta de Santiago del Registro Civil en base a la citada disposición legal.

En sede de protección los actores sostienen que la decisión de la autoridad administrativa violenta el principio de igualdad.

En su sentencia el TC, en primer lugar, precisa la cuestión sobre la que debe pronunciarse y que configura su competencia específica para el presente caso: determinar si la aplicación del artículo 102 del Código Civil en el aludido recurso de protección infringe o no la garantía de igualdad ante la ley, contenida en el artículo 19 Nº 2, de la Constitución, toda vez que aquella disposición sólo permite el matrimonio entre un hombre y una mujer sin autorizar que las parejas homosexuales puedan contraer matrimonio.

Por lo mismo, al abordar la reserva legal sobre la regulación de los efectos del matrimonio, señala el TC que tiene un doble fundamento constitucional en la Carta Fundamental: por una parte, se desprende del Nº 3 del artículo 63 de la misma, que al señalar cuáles son las materias de ley, indica como una de ellas las que “son objeto de la codificación civil”. Y, por otra parte, del Nº 20 del mismo artículo, que establece que también lo es “toda otra norma de carácter general y obligatoria que estatuya las bases esenciales de un ordenamiento jurídico”. Lo que deja fuera de toda duda de que el matrimonio es una de las materias más importantes relativas a las personas y es por ello que desde su aprobación, en 1855, el Código Civil de Bello, en su Libro Primero, relativo a “Las personas”, incluye el Título IV “Del matrimonio”. De allí que el fallo reitere: los efectos y la regulación de las proyecciones del matrimonio son propios de la reserva legal y no constitucional.

Según lo expresado, y entorno a la falta de idoneidad de la inaplicabilidad del presente caso, la Magistratura Constitucional advierte que tal acción tiene como objetivo impedir que un determinado precepto legal sea aplicado en un caso concreto cuando de ello se puedan derivar consecuencias inconstitucionales: es un control concreto de constitucionalidad cuyo efecto es negativo, es decir, sólo impide que un precepto sea aplicado en la resolución de una gestión judicial pendiente.

Por lo tanto, excluir al artículo 102 de su eventual aplicación implica que el requerimiento no pueda prosperar, toda vez que lo que se pretende por su intermedio es que se reformule un sistema de normas de modo integral y se regule positivamente una institución de modo distinto al actual, ya que lo verdaderamente impugnado es la aplicación de un estatuto jurídico complejo derivado del vínculo matrimonial entre hombre y mujer: cuestión que no es de competencia de este Tribunal, pues éste no se encuentra facultado para modificar y regular las instituciones que contempla el ordenamiento jurídico mediante un pronunciamiento de inaplicabilidad, motivo por el cual, en esencia, el fallo termina por rechazar el requerimiento impetrado.

Al efecto, los Ministros concurrieron a la sentencia manifestando una serie de votos particulares.

Así, el Ministro Bertelsen sostiene que la introducción legal del divorcio vincular es una materia ajena a la que se debate en autos por lo que no corresponde a esta Magistratura pronunciarse sobre la misma en esta oportunidad, por cuanto, a su juicio, para la resolución del requerimiento interpuesto, debe examinarse si al reservar la ley la celebración del matrimonio a “un hombre y una mujer”, o si se quiere expresar con otros términos a una pareja heterosexual, y excluir por consiguiente para que lo contraigan entre sí a personas del mismo sexo, incurre en una diferencia arbitraria que en su aplicación resulta contraria a la garantía constitucional de igualdad ante la ley.

A mayor abundamiento, sostiene que el Código Civil al definir el matrimonio ha dado reconocimiento jurídico a una de las instituciones sociales más antiguas que siempre ha estado presente en los ordenamientos en los que el Derecho Chileno tiene sus raíces, los que tradicionalmente lo han concebido como una unión de vida entre hombre y mujer, siendo indiscutible hasta época muy reciente la imposibilidad de su celebración entre personas del mismo sexo, ya que, –y   citando al respecto a Manuel Somarriva– “en el matrimonio, las partes sólo pueden ser dos y de diferente sexo, dada la finalidad que se persigue. Y tan esencial es la diferencia de sexo, que ello constituye no sólo un requisito de validez, sino de existencia”. Entonces, continúa, la importancia social del matrimonio, que se expresa en los fines que el artículo 102 del Código Civil le reconoce, entre los cuales incluye la procreación, es congruente que la ley reserve su celebración únicamente a personas de distinto sexo, ya que sólo la unión carnal entre ellas es la que, naturalmente, puede producir la procreación, y excluya de su celebración a personas del mismo sexo.

Por su parte, los Ministros Venegas, Navarro y Aróstica concurrieron a la sentencia con su voto particular, expresando que estuvieron por pronunciarse derechamente sobre el fondo del requerimiento deducido por la Corte de Apelaciones de Santiago, declarando que no resulta contraria a la Constitución la aplicación del artículo 102 del Código Civil, fundamentando sus diversas posiciones en que, en primer término, es preciso constreñir el conflicto, esto es, decidir si la aplicación del artículo 102 del Código Civil por la Corte de Apelaciones de Santiago, al resolver si es o no arbitraria la negativa de un Oficial del Registro Civil de celebrar el matrimonio entre dos varones entre sí, resulta efectivamente contrario al derecho a la igualdad ante la ley, asegurado por el N° 2 del artículo 19 de la Constitución, de modo tal que, pronunciada la inaplicabilidad, dicho precepto legal no pueda ser aplicado por la Corte requirente y deba ésta resolver, prescindiendo de esa ley, si dichos varones pueden, o no, contraer matrimonio entre sí.

En relación a ello, citan la doctrina que el TC ha sentado sobre el principio de igualdad constitucional, que, en sus rasgos esenciales, señala que la igualdad ante la ley no exige un trato uniforme a todas las personas, sino que permite al legislador dar un trato diverso a las mismas cuando existe un hecho diferenciador relevante entre las distintas personas o grupos de personas, apto y proporcionado para la diferencia jurídica que se extraiga: en este sentido, arguyen, al reservar la celebración del matrimonio sólo a personas de distinto sexo, no puede estimarse que consagre una diferencia arbitraria o caprichosa, pues es ostensible que su fundamento está en las diferencias naturales entre varón y mujer, que la ley legítimamente ha estimado relevantes para establecer diferencias, como ocurre, por ejemplo, en la legislación laboral y previsional. Motivaciones que, según sostienen, también han recogido Cortes extranjeras: como la Corte Constitucional francesa (Conseil Constitutionnel) y el Tribunal Constitucional Federal Alemán (Bundesverfassungsgericht).

De esa forma, concluyen que el contrato de matrimonio definido en el artículo 102 del Código Civil es, por su concepción misma, por su origen histórico social, por su fisonomía y por sus finalidades propias, una institución aplicable únicamente a las relaciones de parejas formadas por un hombre y una mujer.

Acto seguido, el voto concurrente de la Ministra Peña tiene presente que si bien, en primer lugar, la regulación referida a la familia tiene un fundamento constitucional en las materias reservadas a la ley de conformidad con los numerales 3º y 20º del artículo 63 de la Carta Fundamental, además tiene al menos otros dos fundamentos constitucionales que resulta importante tener presentes a la hora en que el legislador cumpla con su labor de desarrollar la regulación de tal unión y de sus efectos: por de pronto, el inciso segundo del artículo 1º de la Constitución sentencia que “la familia es el núcleo fundamental de la sociedad” reafirmando la idea de que la vía a través de la cual una persona ingresa a la sociedad es, precisamente, a través de la familia, a lo cual se suma que la familia cumple una serie de funciones que han llevado a concebirla como “núcleo fundamental de la sociedad” y a imponer al Estado el deber de darle protección y de propender a su fortalecimiento.  Todavía, indica que la familia constituida por la unión matrimonial estable entre un hombre y una mujer no sólo contribuye al logro de las demás funciones del matrimonio –vivir juntos y auxiliarse mutuamente–, sino que resulta decisiva para la supervivencia y proyección de la sociedad a través del tiempo, perspectiva que, sin duda, debe ser tenida en cuenta por el legislador al regular los efectos del matrimonio.

Un segundo fundamento constitucional adicional vinculado al matrimonio, aduce la Ministra, se encuentra en el artículo 5º, inciso segundo, de la Carta Fundamental que señala que “el ejercicio de la soberanía reconoce como limitación el respeto a los derechos esenciales que emanan de la naturaleza humana”. Y es que este carácter de derecho esencial del matrimonio no puede ser discutido, ni sociológica ni jurídicamente. Desde el primero de estos puntos de vista, porque el matrimonio permite al hombre y a la mujer la natural complementariedad de dos naturalezas diferentes en pro de la proyección del vínculo afectivo que lo genera, como también del logro de las funciones de la familia a que dicho matrimonio dará lugar. Para ello toma como base la Declaración Universal de los Derechos Humanos de 1948; el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos (Art. 23) y la Convención Americana de Derechos Humanos (Art. 17): todos argumentos del matrimonio en cuanto derecho humano esencial.

Así, esta previniente considera que la regulación del matrimonio fue remitida por el Constituyente al legislador, teniendo presente no sólo su dualidad de derecho-institución, sino en base a los valores y principios constitucionales que llevan a considerar la estrecha unión entre el matrimonio entre un hombre y una mujer y las funciones de la familia concebida como “núcleo fundamental de la sociedad”.

Por otro lado, el voto particular concurrente de los Ministros Fernández, Carmona, Viera-Gallo y García, tiene presente las siguientes consideraciones que han recogido una serie de Magistraturas, las que, a su turno, han tenido en cuenta, por una parte, su marco constitucional y, por otra, la existencia o no de alguna regulación sobre las uniones de hecho. Sobre el particular, citan los casos resueltos ante el Consejo Constitucional de Francia (28 de enero de 2011); el Tribunal Europeo de Derechos Humanos, en el caso Schalk and Kopf contra Austria (junio de 2010) y lo establecido por la Corte Constitucional de Colombia en julio del 2011. En estos dos últimos casos, aducen en lo pertinente, se señaló que el derecho a formar una familia es independiente del derecho a contraer matrimonio, y que la vida familiar se puede desarrollar fuera del ámbito matrimonial, por lo que el impedimento de contraer matrimonio para personas de igual sexo en sí mismo no vulnera el derecho a formar una familia.

Acto seguido, este voto concurrente analiza el matrimonio frente a la Constitución. Al efecto, destacan que la Carta Fundamental no se refiere al matrimonio: no lo define ni fija sus características; lo que marca una diferencia con las constituciones de otros países como Alemania (artículo 6.1) o Brasil (artículo 226).

En base a su evolución legal y constitucional, manifiestan, por una parte, los importantes cambios experimentados por el Derecho de Familia, procurando  relaciones más igualitarias entre los cónyuges, y por otra el avance experimentado desde la Carta de 1823, pasando por la de 1828, hasta llegar a las de 1925 y 1980.

En base a diversos tratados internacionales, el legislador ha concebido al matrimonio como un derecho subjetivo esencial, que, al estar regulado en la ley, adquiere el rango y la fuerza de este tipo de normas. Esto implica que no es posible constitucionalizar lo establecido en preceptos legales. El Tribunal Constitucional interpreta la Constitución, pero no la crea. Asimismo, no es posible desnaturalizar el recurso de inaplicabilidad: el Tribunal no resuelve una inaplicabilidad en base a una norma legal; el precepto legal es el objeto de su examen, pero no su referente. Tampoco puede darse un valor absoluto a una norma legal. Finalmente, expresan, no es factible igualar un concepto constitucional con uno legal.

Además, no puede estimarse que nuestra Constitución consagre una garantía institucional sobre el matrimonio, pues, como se ha dicho, la Constitución no contiene una norma constitucional sobre el matrimonio con determinados contenidos y porque no protege un modelo determinado de familia en desmedro de otros. Por ello, nos encontramos frente a la idea de que la protección de los elementos nucleares de una institución como el matrimonio, no se puede lograr sino a través de cautelar el contenido esencial de los derechos de sus integrantes.

Al tratar sobre la familia en la Constitución, el voto concurrente manifiesta desde luego que al respecto no se establece una suerte de discriminación entre la familia fundada en un matrimonio legalmente celebrado y las diversas formas de familias de hecho. La Constitución protege todos los tipos de familia. Lo mismo se concluye al analizar el artículo 19 N° 4° de la Constitución, que consagra el derecho al respeto a la vida privada y a la honra de la persona y de su familia.

Y es que, establecen estos Ministros, los enunciados constitucionales referidos a la familia están estructurados de forma indeterminada y abierta, dejando a la ley la tarea de ir configurando la institución conforme al devenir social y cultural de la sociedad. Ello obedece a que las sociedades cambian y la familia siendo el núcleo basal de la misma, también evoluciona. Ello explica que el legislador y el administrador chileno hayan reconocido diversas modalidades de familia: familia tradicional fundada en el matrimonio; familias de hecho o convivientes; familias monoparentales; familias reconstituidas. De igual modo, no debe olvidarse que en la actualidad la mayoría de los hijos nacen en el marco de uniones no matrimoniales, al paso que hoy se ha incrementado la jefatura femenina y el mismo Código Civil ha sido reformado para reconocer la paridad de derechos entre hombres y mujeres en el matrimonio.

En cuanto a la igualdad y el artículo 102 del Código Civil, explican que la primera es un principio informador de todo el ordenamiento jurídico, y que, por su parte, el derecho a no ser discriminado arbitrariamente engendra una cuestión básicamente relacional: el test de igualdad debe realizarse en consideración con otras personas, casos, situaciones u otros derechos fundamentales. Cuestión esta última relevante, por cuanto debe tenerse en consideración que las categorías “sexo” y “orientación sexual” corresponden a las denominadas categorías sospechosas de discriminación que inciden en el juicio de razonabilidad. Cuando se recurre a ellas, se invierte la presunción de constitucionalidad de que goza el legislador en virtud del principio de deferencia, ya que pueden afectar a personas integrantes de colectivos minoritarios más vulnerables en razón de una trayectoria de discriminación.

Lo anterior, ha motivado que desde un tiempo a esta parte se hayan presentado diversas iniciativas de ley destinadas a llenar tal vacío y poner término a una falta de cumplimiento del deber del Estado de brindar protección y reconocimiento a un tipo determinado de convivencias. Y aún más, son los poderes colegisladores a los que les compete resolver las cuestiones que atañen a los conflictos sociales y morales de nuestro tiempo, terminando así con el déficit de regulación existente, y respetando las normas y principios constitucionales.

Ya sobre la privacidad, la sexualidad y el libre desarrollo de la personalidad, declaran que las personas son libres de vivir en pareja y tienen derecho a establecer lazos familiares. El Estado debe reconocer esa realidad, respetarla y brindarle amparo. Y es que el ejercicio de la sexualidad y la vida en familia no sólo deben ser objeto de protección en el ámbito de la vida privada, sino que su manifestación es más profunda, puesto que hunde sus raíces en la personalidad, o sea, en la constitución de una persona en cuanto tal y su expresión concreta debe dar origen al reconocimiento público que haga el legislador cuando se trate de una unión libre y estable.

De esa manera, estos Ministros concurrentes concluyen en esencia que al determinar el artículo 102 del Código Civil que el matrimonio es un contrato solemne que sólo puede celebrarse entre un hombre y una mujer, establece una definición legal. Nada obsta a que, desde el punto de vista constitucional, el legislador cambie esta regla. No obstante, aclaran que compete al Parlamento –y no a esta Magistratura– dictar las normas legales correspondientes, regulando alguna forma de unión civil entre dos personas, independientemente de su orientación sexual, e incluso abriendo la institución matrimonial a personas del mismo sexo, si así lo estima conveniente.

La sentencia fue acordada con el voto en contra del Ministro Vodanovic, quien estuvo por acoger la acción de inaplicabilidad interpuesta, sentando de plano que no comparte la tesis que descalifica la admisibilidad o procedencia de la acción, en cuanto a que –por su ejercicio– se reformularía un sistema de normas de modo integral, redefiniéndose el instituto del matrimonio, así como pecaría de no decisiva la aplicación del precepto objetado por la ausencia de impugnación constitucional de otras normas que regulan la materia. Desde luego, el primer efecto se produce usualmente al excluir la aplicación de una norma –al constatar que provoca consecuencias inconstitucionales–, si la misma es el núcleo de una institución. Por otra parte, prosigue, debe considerarse que la aplicación decisiva de la norma, que recaba la Constitución, implica considerarla fundamental, importante, pero no única, como parece reclamarse. Y por último, expresa en esta parte, el carácter consultivo que a menudo asume el requerimiento del juez –en este caso de la I. Corte de Apelaciones de Santiago– y que doctrinariamente se prefiere, invita entrar a resolver la materia de fondo propuesta, prescindiendo del rigorismo formal, máxime si se atiende a la trascendencia social mayúscula del asunto.

Referido al fondo, el Ministro disidente aduce que una disposición legal puede acomodarse perfectamente al sistema jurídico constitucional del momento en que es dictada, como ocurre con el artículo 102 del Código Civil, perteneciente al texto que data de 1855. Pero siglo y medio después puede contradecir los valores, principios y derechos fundamentales que la Constitución consagra, tal cual son entendidos en este otro momento.

A su juicio, no se trata de indagar sólo la intención del Constituyente, sino de reconocer cuál es la orientación y sensibilidad que prevalece hoy día, cómo se resuelven las diferencias o conflictos de valores y principios en este momento y cuáles son los que ostentan preeminencia. No hay que olvidar, insiste, que el análisis no debe centrarse en el concepto de matrimonio de 1855, sino en el de hoy día, y en su compatibilidad no con la Constitución de 1833, sino con el texto político de 1980, reformado sustancialmente varias veces –en particular en 2005–, tal como se aprehende actualmente su contenido y significado.

Dígase lo que se diga, proclama el Ministro, la resolución del asunto pasa por la consideración de la homosexualidad. Es ésta, como toda orientación sexual, digna de ser reconocida y protegida o, por el contrario, una condición negativa, objeto de censura y reproche. En el largo recorrido histórico de la discriminación, a lo menos se ha pasado ya de su calificación como delito (sodomía) a su estimación como simple cualidad indeseable, un virus social que no debe propagarse. En sociedades culturalmente atrasadas, no adviene aún el momento de la tolerancia con la pura diferencia. Por eso, la regla jurídica es tan importante para afirmar positivamente esta distinción, como se ha hecho ya con la llamada raza, el género y la discapacidad. En esta materia, subyacen prejuicios y motivaciones que no se explicitan, de antigua data.

En ese sentido, se considera como una posición errada y discriminatoria sujetar la homosexualidad a un trato moral distinto (positivo), “dado que cierra toda posibilidad de revertir la tendencia”.

Es tal el peso del prejuicio discriminatorio que el homosexual, en cualquier época, ha tendido a recluirse y no asumir explícitamente su condición, por el fundado temor a la agresión (casos paradigmáticos son los del poeta Federico García Lorca, que hizo ostensible su orientación sólo en los últimos años de su corta vida, y de Gabriela Mistral, que sólo viene a develarse –no sin trémulas protestas– en la posteridad). En el presente se ha acuñado la frase “salir del clóset” para describir la asunción pública de la condición homosexual; un sector la aplaude por la reciedumbre moral que demuestra, y otro la reprueba, por la incomodidad que le produce su publicidad.

La única respuesta posible –desde la solidaridad y la “caridad”, elementos cardinales de la ética cristiana– es un rotundo sí. Da lo mismo ser homosexual o heterosexual. Vicios y virtudes no se cualifican por la orientación sexual. Y es que, expresa el voto disidente, el punto esencial no reside en las características estructurales del matrimonio, sino en determinar si la exclusión de las parejas del mismo sexo en el acceso a dicha institución constituye o no una discriminación arbitraria. Son los postulantes de la exclusividad heterosexual en el matrimonio quienes deben exponer las razones que la sostienen: el matrimonio “ideal” exige, de toda forma, probar que la exclusión de parejas del mismo sexo protege la unión heterosexual.

Al efecto, establece que los criterios limitados que se han expresado en sentencias del Consejo de Estado francés, Tribunal Europeo de Derechos Humanos o Tribunal Supremo de Alemania, que no han trascendido las posibilidades del reconocimiento jurídico de las uniones de hecho, se citan fuera del contexto cultural que los cobija, en sociedades donde la orientación sexual es un atributo, condición y bien reconocidos por la comunidad.

Con lo cual, termina por concluir la disidencia que privar a un grupo de personas de la posibilidad de acceder a la institución matrimonial importa negarles la dignidad que la propia Constitución les reconoce, impidiéndoles el acceso a una institución considerada socialmente indispensable para el pleno desarrollo de una vida buena; e implica desconocer toda dimensión pública a la relación construida por los miembros de la pareja, desde el momento que se les niega la posibilidad de comprometerse públicamente ante sus semejantes, tratamiento discriminatorio en perjuicio de las parejas del mismo sexo que no cuenta con ninguna justificación razonable en una República democrática que acepta la diversidad de formas de vida.

Y lo que el Ministro Vodanovic llama su única conclusión se traduce en que el Estado, cuando niega a las parejas del mismo sexo la posibilidad de participar en una de nuestras más gratificantes y preciadas instituciones comunitarias, está incurriendo en una exclusión que es incompatible con el respeto de la dignidad humana, la autonomía individual y la igualdad ante la ley, al tiempo que incumple con el mandato constitucional de protección a la familia, entendido en términos amplios. La demanda de las parejas del mismo sexo no persigue que se les confiera un tratamiento especial, sino simplemente poder participar de los beneficios de la vida en sociedad, accediendo en términos de igualdad a una institución considerada indispensable para el desarrollo de los propios planes de vida, como es el matrimonio. Por estas razones, el artículo 102 del Código Civil debe ser declarado inconstitucional.

Vea texto íntegro de la sentencia.

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* Vea texto íntegro de la sentencia del Consejo Constitucional de Francia quien declaró que exigir heterosexualidad para el matrimonio no vulnera la igualdad (En francés).

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