La Fiscalía Nacional Económica dedujo un requerimiento en contra de las empresas Telefónica Móviles de Chile S.A., Entel PCS S.A. y Claro Chile S.A. imputándoles prácticas exclusorias con el objeto de impedir, restringir y entorpecer la competencia en el mercado, creando barreras artificiales de entrada a los concesionarios de telefonía móvil, a través de sistemas de terceros-operadores móviles virtuales- mediante su oposición injustificada y abusiva al otorgamiento de concesiones de ese tipo y por medio de la negativa injustificada a formular una oferta de facilidades para reventa por parte de las requeridas a estos operadores móviles virtuales, todo lo cual infringiría el artículo 3° del DL N° 211, referido a la libre competencia.
El TDLC rechazó el requerimiento, pero la Corte Suprema conociendo de varios recursos de reclamación, revocó la sentencia en alzada condenando a las empresas a pagar una multa de 3 mil UTA cada una, ordenando además a las requeridas presentar en un plazo de noventa días una oferta de facilidades y/o reventa de planes para operadores móviles virtuales, sobre la base de criterios generales, uniformes, objetivos y no discriminatorios.
En su fallo, el máximo Tribunal precisó que “el solo hecho de haberse opuesto éstas en distintas oportunidades a las diversas solicitudes de concesiones que efectuaran diversas empresas para operar como operadores móviles virtuales no importa necesariamente, como lo entienden las reclamantes, una intención positiva de impedir, restringir o entorpecer la libre competencia”, concluyendo que “no hay antecedentes en la causa que permitan establecer la intención de las empresas requeridas en orden a crear barreras artificiales de entrada al mercado de que se trata utilizando para ello el mecanismo de oponerse a las solicitudes de concesiones que les franquea la ley”, configurándose más bien un caso de legítimo ejercicio del derecho a oponerse, rechazando así el primer cargo.
En cuanto a la segunda imputación, el fallo constata que “si bien las requeridas señalan al respecto que no ha habido negativa de venta de cada una de ellas, lo cierto es que ninguna formuló condiciones comerciales necesarias conducentes a celebrar contratos. Tampoco concretaron una oferta comercial que incluyera precios por minutos o por elementos de red a utilizar”.
La sentencia diferencia los servicios concesionados de los virtuales, por cuanto “la figura del operador móvil virtual es una forma de competir en este mercado, porque importa que una empresa que no tiene asignado espectro radioeléctrico ni posee infraestructura de redes móviles pueda ofrecer servicios de telefonía móvil accediendo a la red de uno o más de los operadores establecidos”, lo que resulta relevante en la medida que “la telefonía móvil es un servicio que sólo puede prestarse por quien cuenta con una concesión para ello”.
Luego y aludiendo a la prueba rendida en el proceso, da por probados los hechos constitutivos de las infracciones imputadas, razonando que “tales empresas llevaron a cabo prácticas exclusorias con el objeto de impedir, restringir y entorpecer la competencia en el mercado antes definido, negando en forma injustificada una oferta de facilidades y/o reventa de planes, necesarios para que puedan operar en el mercado de servicios analógicos y digitales de la telefonía móvil nacional los operadores móviles virtuales”, determinando que “existió efectivamente una negativa de venta entendiendo como tal toda conducta que tenga por efecto la no satisfacción plena a un pedido efectuado o la demora sistemática e injustificada a su atención” y que “si no se ha materializado el ingreso de éstos al mercado ha sido justamente porque las requeridas no han querido negociar condiciones comerciales claras y económicamente razonables”.
Concluye señalando que “se encuentra acreditado que las requeridas, con el objeto de impedir, restringir y entorpecer la competencia en el mercado de la telefonía móvil, crearon barreras de entrada artificiales a los concesionarios de telefonía móvil a través de sistemas de terceros, llamados también operadores móviles virtuales, negando en forma injustificada ofertas de facilidades para reventa a estos últimos, lo que importa la infracción de lo dispuesto en el artículo 3° del Decreto Ley 211”.
El abogado integrante Rafael Gómez estuvo por rechazar las reclamaciones y confirmar la sentencia recurrida, en la medida que a su juicio no se encuentran cumplidos los presupuestos para dar por acreditadas las conductas que se imputan.
Vea texto íntegro de la sentencia.
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