El TC rechazó un requerimiento de inaplicabilidad que impugnaba el artículo 225, inciso tercero del Código Civil, en la parte que expresa “lo haga indispensable sea por maltrato, descuido u otra causa calificada”, o en subsidio, solamente del adjetivo “indispensable”, en relación al inciso primero del mismo artículo.
La gestión pendiente invocada es una demanda de cuidado personal a favor de los hijos del requirente, y en contra de la madre, tramitada actualmente ante un Juzgado de Familia de Santiago.
En su sentencia, la Magistratura Constitucional arguyó que la declaración de inaplicabilidad por inconstitucionalidad puede entenderse como expresiva de una legislación o regulación negativa para una situación específica –la que se juzga en la gestión pendiente-, en términos que impide al tribunal de la instancia aplicar el precepto impugnado, sin perjuicio de su atribución soberana para resolver el asunto de conformidad al ordenamiento jurídico no cuestionado.
Todo lo relacionado, agrega el TC, basta para declarar la improcedencia y rechazo del requerimiento, no obstante lo cual esta sentencia se hará cargo sucintamente de las alegaciones sobre inconstitucionalidad de los términos “indispensable” y “sea por maltrato, descuido u otra causa calificada”, alusivos a las condiciones exigidas para la entrega del menor al padre que no lo tiene bajo su cuidado.
En mérito de lo anterior, continúa la sentencia, el mandato del inciso tercero del aludido artículo 225, relativo a las causas calificadas para entregar el cuidado personal del menor al otro padre, no es sino un efecto natural de la aplicación de la primera norma. Si un padre distinto al que está confiada la tuición por ministerio de la ley o por acuerdo de los interesados, la pretende, es de absoluta racionalidad que el juez lo decida en base a una causa calificada y no por su mero arbitrio (si la ley no lo dijera, de todas formas la necesidad de fundar la resolución le impondría ese deber). La carga de la argumentación y de la prueba recae, en todo caso, en quien acciona para innovar o alterar una situación jurídica dada.
Huelga decirlo, aduce el fallo, no puede haber afectación al principio de igualdad ante la ley, por vía de discriminación de género, si la norma se aplica indistintamente al padre o madre (hombre o mujer), según el par a quien corresponda la tuición.
Ahora, si la desigualdad se adjudica a la concurrencia indispensable del interés del hijo (“lo haga indispensable”) para calificar la causal justificativa del cambio de la titularidad de la tuición, no se advierte de qué forma se atropellen los criterios de necesidad, idoneidad y proporcionalidad que se predican del principio de no discriminación, sobre los que tampoco se razona.
Por último, concluye la sentencia, la calificación por el juez de las causas del traslado de la tuición, guarda íntima relación con su privativa atribución de conocer y juzgar las diferencias que se someten a su conocimiento, pareciendo improcedente exorbitar al ámbito constitucional una materia que es propia de aquél.
Motivos anteriores en virtud de los cuales fue rechazado el requerimiento de autos.
La decisión fue acordada con el voto en contra del Ministro Bertelsen, quien estuvo por acoger el requerimiento, por cuanto la regla de atribución preferente a la madre del cuidado personal de los hijos no representa por sí misma una vulneración a la garantía de igualdad ante la ley, pues aunque introduzca una diferencia de trato entre la madre y el padre, la misma tiene justificación en la realidad social de nuestro país en que es la primera la que tradicionalmente se ha estimado que es más apta para cuidar a los hijos comunes y más beneficioso para éstos que ello ocurra. De ahí que la adopción de esta regla por el legislador es una opción lícita que, además, por su fácil aplicación simplifica la solución de un problema que muchas veces requiere de una solución urgente para no lesionar el interés superior de los niños.
Al exigir el inciso tercero del artículo 225 del Código Civil para entregar el cuidado personal de los hijos al padre, contra la voluntad de la madre, que sea indispensable para el interés del hijo, pero no por cualquier causa, sino únicamente por maltrato, descuido u otra causa calificada, lo que viene a significar que la medida sea del todo necesaria y por motivos especialmente graves, impide al juez, si no concurren estas circunstancias, confiar al padre el cuidado de los hijos aunque fuere simplemente beneficioso de acuerdo a las circunstancias del caso.
Por lo anterior, concluye la disidencia, tal diferencia de trato entre el padre y la madre, excede lo que es lícito hacer al legislador conforme a la garantía constitucional de igualdad ante la ley, puesto que no puede calificarse de razonable o justificada, máxime si la Carta Fundamental, específicamente señala que “hombres y mujeres son iguales ante la ley”, por todo lo cual debiera declararse la inaplicabilidad de la norma impugnada.
De igual forma, la sentencia fue acordada con el voto en contra de los Ministros Venegas y Viera Gallo, quienes estuvieron por acoger el requerimiento, toda vez que, para estos disidentes, sin necesidad de entrar en disquisiciones filosóficas o doctrinarias ajenas a nuestra tarea, resulta ostensible que el principio del interés superior del niño es expresión de principios y valores fundamentales de nuestra Constitución, consagrados, entre otros, en sus artículos 1°, 5° y 19°, sobre lo que se volverá más adelante.
Y es que, señala este voto disidente, el precepto legal cuestionado en este proceso es el inciso tercero del artículo 225 del Código Civil, que regula la atribución jurisdiccional del cuidado personal del hijo de padres separados, en cuya virtud se sustituye el cuidado personal determinado por la ley o por el acuerdo de los padres, cuando el interés del hijo lo haga indispensable, sea por maltrato, descuido u otra causa calificada, frase esta última que es, precisamente, el objeto del cuestionamiento constitucional de estos autos.
Así, conforme a la cuestionada norma del Código Civil, la tradición, el orden natural de las cosas y la necesidad práctica, ceden ante el simple acuerdo de las voluntades paternas, sin exigencia ni control externo que vele por los intereses de los hijos, y sólo al final, y si se torna indispensable por maltrato, descuido u otra causa calificada, asoma el interés del niño, autorizándose al juez para asignar su cuidado al otro padre o madre, y únicamente si ha sido un buen proveedor.
Al efecto, creen estos Ministros que esta regla de atribución judicial del cuidado de los hijos de padres separados, aunque declara velar por el interés del niño, en la práctica exige para su aplicación atender a consideraciones de otra naturaleza: Primero, a una virtual inhabilitación moral del padre o madre que perderá el cuidado, pues habrá de acreditarse que hubo, de su parte, maltrato, descuido u otra causa calificada que haga indispensable la separación de su hijo. Y luego, arguyen, escrutar si el padre o madre que ahora puede ofrecer buen trato y cuidado al niño en peligro, contribuyó o no a la mantención del hijo mientras estuvo al cuidado del otro padre, pudiendo hacerlo.
No sólo es inconstitucional, expresan, sino que resulta contraria al sentido común una regla que, supuestamente concebida para proteger el interés del niño, lleva, en la práctica, al extremo de obligar a un padre a invocar la inhabilidad moral de la madre de su hijo, como único motivo plausible para obtener la custodia del niño, cuando cree que estará mejor a su cuidado.
De acuerdo a lo expresado, concluye la disidencia dejando constancia de su discrepancia con la sentencia de la mayoría y votar por acoger el requerimiento de fojas 1., declarando inaplicable, por inconstitucional, la frase lo haga indispensable, sea por maltrato, descuido u otra causa calificada, del inciso tercero del artículo 225 del Código Civil.
Removida esta restricción, insisten, no se producirá vacío alguno, pues ya podrá la prudencia del juez, obligado por su deber de inexcusabilidad y libre de esta camisa de fuerza, encontrar en nuestra frondosa legislación, parte de la cual ha sido mencionada más arriba, las reglas que le permitan, a la vez, velar por el interés superior del niño y respetar la Constitución.
Vea texto íntegro de la sentencia.
Vea texto íntegro del requerimiento y del expediente Rol N° 2156.
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