El TC dictó sentencia acogiendo inaplicabilidad que impugnó una parte del inciso 2° del artículo 5° de la Ley N° 20.285, sobre Acceso a la Información Pública.
La gestión pendiente invocada incide en un reclamo de ilegalidad deducido por la Subsecretaría General de la Presidencia en contra del Consejo para la Transparencia, seguido ante la Corte de Apelaciones de Santiago, mediante el cual se impugna la decisión del CPLT que ordenó entregar información a la solicitante del contenido de correos electrónicos institucionales.
En su sentencia, la Magistratura Constitucional expresa, en torno a ciertas cuestiones de previo y especial pronunciamiento, que, antes de entrar al análisis del requerimiento formulado, resulta preciso despejar algunos asuntos.
Sobre los factores interpretativos que guiaron al TC en esta decisión, manifiesta la sentencia los siguientes: los funcionarios públicos tienen derechos constitucionales; que el derecho de acceso a la información no es un derecho absoluto; que la Constitución debe interpretarse a la luz del progreso tecnológico; y, finalmente, que los correos que se piden son del Ministro de Estado encargado de llevar adelante la agenda legislativa del Gobierno.
En cuanto al primero, sostiene el fallo que el régimen estatutario de los funcionarios se limita a regular la actividad funcionarial y no suspende los derechos que la Constitución garantiza a toda persona.
La Constitución reconoce una titularidad amplia de derechos constitucionales. El artículo 19 comienza señalando que la Constitución asegura “a todas las personas” ciertos derechos. En esa amplia titularidad, caben los funcionarios públicos.
La Constitución consagra, entonces, que los funcionarios, al igual que el resto de las personas, sean titulares de los derechos fundamentales que ella asegura.
De hecho, la Constitución se preocupa de establecer directamente algunas restricciones en el ejercicio de ciertos derechos. Así, por ejemplo, los funcionarios públicos no pueden declararse en huelga (artículo 19 N° 16°); y las Fuerzas Armadas y Carabineros son cuerpos “esencialmente obedientes y no deliberantes” (artículo 101). Tales restricciones o limitaciones –que deben ser restrictivas– a los derechos de los funcionarios exigen, por de pronto, una expresa consagración normativa.
En torno al segundo factor –el mandato de publicidad no es absoluto y es sólo respecto de ciertos asuntos– indica el TC, en primer lugar, que su propósito es garantizar un régimen republicano democrático; en segundo lugar, el artículo 8° de la Constitución no consagra un derecho de acceso a la información; en tercer lugar, el acceso a la información no recae sobre todo lo que hace o tienen los órganos del Estado, sino sólo sobre sus actos y resoluciones, sus fundamentos y los procedimientos que utilicen. En cuarto lugar, dicho derecho no tiene carácter absoluto (STC 634/2007, 1732/2011 y 1800/2012). En quinto lugar, la Ley N° 20.285 es un elemento de partida para la interpretación del artículo 8°.
Además, agrega la sentencia, conforme a la Constitución, son públicos sólo ciertos aspectos de la actuación administrativa: los actos y resoluciones, sus fundamentos y los procedimientos que utilicen (STC 1990/2012).
Y es que, no todo lo que sucede en la Administración, ni aun con el artículo 8° constitucional y la Ley N° 20.285, puede ser público, pues hay conversaciones, reuniones, llamados telefónicos, diálogos, órdenes verbales, entre los funcionarios, de los cuales no se lleva registro de ningún tipo. Y, por lo mismo, nunca serán públicos.
Así, expresa el TC, el carácter reservado o secreto de un asunto no es algo en sí mismo perverso, reprochable o susceptible de sospecha. La Constitución contempla la posibilidad de que la ley directamente o la Administración, sobre la base de ciertas causales legales específicas, declare algo como secreto o reservado. Esto no va contra la Constitución.
La transparencia es un bien de primera importancia para la Constitución. Sin embargo, no es el único, pues la Administración debe “crear las condiciones sociales” que permitan que las personas puedan realizarse espiritual y materialmente (artículo 1° de la Constitución). Esa inmensa labor se debe facilitar.
En cuanto al tercer factor de interpretación –la Constitución debe interpretarse a la luz del progreso tecnológico– manifiesta la sentencia que las nuevas tecnologías se deben incorporar a las normas constitucionales y considerar que nuestra Constitución recoge no sólo la libertad de prensa común y corriente, sino también la libertad de prensa electrónica, la libertad de reunión electrónica, la inviolabilidad de las comunicaciones electrónicas.
En torno al último de los factores –los  Ministros de Estado y sus funciones– señala el fallo, en esencia, que labor básica del presente Ministerio está definida en la ley. El artículo 1° de la Ley N° 18.993 señala: “Créase el Ministerio Secretaría General de la Presidencia de la República que constituirá la Secretaría de Estado encargada de realizar funciones de coordinación y de asesorar directamente al Presidente de la República, al Ministro del Interior y a cada uno de los Ministros, sin alterar sus atribuciones, proveyéndoles, entre otros medios, de las informaciones y análisis político-técnicos necesarios para la adopción de las decisiones que procedan.”
Como se observa, explica, se trata de un Ministerio que tiene dos roles esenciales. Por una parte, la labor de coordinación dentro del Gobierno en los asuntos programáticos de la gestión del Ejecutivo (artículo 7°, Ley N° 18.993). Por la otra, es un Ministerio encargado de asesorar directamente al Presidente de la República. Así lo señalan diversas disposiciones de su estatuto legal (artículos 1° y 2°). Por lo mismo, puede realizar estudios y análisis de corto y mediano plazo, relevantes para las decisiones políticas, y someterlos a consideración del Presidente de la República (artículo 3°). Como consecuencia de ello, puede actuar “Por orden del Presidente de la República” (artículo 3°, letra c));
Entonces, al solicitarse correos de un Ministro de Estado, que además de colaborar, como todo el que ocupe tal tipo de cargo, con el Presidente de la República, en materia de gobierno y administración, lo asesora directamente en el ejercicio de su función legislativa, se está injiriendo dentro de una de las funciones más típicas del Presidente de la República, pero también de las más sensibles.
Expuesto lo anterior, y ya entrando al fondo del requerimiento, aduce la Magistratura Constitucional, en primer lugar, que los correos son comunicaciones y documentos privados, en el lenguaje del artículo 19 N° 5° de la Constitución. Por lo mismo, están protegidos por este derecho.
Sin embargo, y antes de entrar al análisis del artículo 19 N° 5° de la Constitución, señala el TC que el correo electrónico es, en primer lugar, una forma de comunicación, pues a través de este medio se transmiten mensajes de un emisor a uno o varios receptores. Esta comunicación exige un soporte técnico, pues requiere la intervención de aparatos, de redes o infraestructuras, de operadores de éstas, de programas informáticos, de protocolos de transferencia en la Internet. Hay de por medio un proceso de transmisión del mensaje o contenido.
En segundo lugar, el correo es una comunicación digitalizada, pues el mensaje es convertido a datos o números en base binaria (ceros y unos), que conforman los bits (binary digits). En tercer lugar, el correo electrónico se transmite por un canal cerrado, en el sentido de que a él no pueden acceder terceros. Finalmente, el correo electrónico es una forma de comunicación que tiene ciertas características: la virtualidad; la instantaneidad; multidireccionalidad; la ubicuidad.
Conforme a lo anterior, el gobierno electrónico forma parte del proceso de reforma y modernización del Estado. De éste son parte proyectos transversales, como la intranet del Estado, Chilecompra, el Sistema de Información para la Gestión Financiera del Estado, la Ventanilla Única, el Sistema Nacional de Información Territorial; y proyectos sectoriales, como la factura electrónica, la licencia médica electrónica, etc.
De acuerdo a ello, y situado el fallo en el análisis del artículo 19 N° 5° de la Constitución, expone que, desde las primeras constituciones, se ha garantizado la inviolabilidad de la correspondencia (artículos XVI, 1812; 5°, 1822; 147, 1833; 10 N° 13, 1925): norma que, por su evolución, por su sentido y por su texto, comprende las formas actuales y las futuras de comunicaciones, incluido, por cierto, el correo electrónico.
De esta manera, con la expresión inviolabilidad se apunta a proteger dos bienes jurídicos simultáneamente: por una parte, el de la libertad de las comunicaciones; por la otra, se protege el secreto de las comunicaciones. Lo que esta garantía protege es la comunicación, cualquiera sea su contenido y pertenezca o no éste al ámbito de la privacidad o intimidad. El secreto se predica respecto de la comunicación. Por lo mismo, abarca el mensaje y los datos de tráfico (ruta, hora, fecha, sujetos, etc.). Y es indiferente la titularidad pública o privada del canal que se utilice.
Además, se señala, la expresión que utiliza la Constitución es “comunicación privada”. De igual modo, la inviolabilidad de “los documentos” que se empleen en el proceso comunicativo: es decir, todos aquellos soportes que sirvan para ilustrar o comprobar algo.
Por tal razón, arguye la sentencia, las comunicaciones que protege el artículo 19, N° 5°, tienen que ser, en primer lugar, directas, en el sentido de que tengan un origen y un destino definidos, sean presenciales o a distancia. En segundo lugar, debe tratarse de comunicaciones privadas, esto es, aquella forma de comunicación que dirige el emisor al receptor con el propósito de que únicamente él la reciba y ambos sepan su contenido. Así, por ejemplo, si un tercero se entera de una comunicación privada y hace uso indebido de ella, se afecta el artículo 19 N° 5° (SCS Rol 2502/2012, 11.05.2012).
Por otra parte, se sostiene, la Constitución establece que la inviolabilidad impide interceptar, abrir o registrar comunicaciones y documentos privados. De ahí que aquella comunicación que no necesita interceptarse o abrirse porque es pública o abierta, no es comunicación privada, que esté protegida por esta garantía.
Consecuente con ello, la interceptación, la apertura o el registro se pueden hacer por cualquier medio tecnológico idóneo para el medio de comunicación empleado.
Asimismo, se aduce por el fallo, la Constitución también establece que la inviolabilidad puede romperse “en los casos y formas determinados por la ley”. De acuerdo a ello, para romperse la inviolabilidad tiene que haber una autorización legal; la ley debe definir “los casos” en que la autorización es posible; es necesario que la ley defina “las formas” en que la autorización se puede dar.
Finalmente, los casos y las formas deben estar “determinados”. Es decir, deben estar establecidos o fijados de modo preciso, no genéricamente.
De este modo, el acceso a comunicaciones privadas sólo puede permitirlo el legislador cuando sea indispensable para una finalidad de relevancia mayor; cuando no haya otra alternativa disponible; bajo premisas estrictas; con una mínima intervención y nunca de manera constante y continua, sino que de forma limitada en el tiempo y siempre de modo específico, señalándose situaciones, personas, hechos.
A continuación, y en cuanto a la manera en que el precepto impugnado vulnera el artículo 19 N° 5° de la Constitución, la primera razón que manifiesta el fallo, estriba en que los correos electrónicos se enmarcan perfectamente dentro de la expresión “comunicaciones y documentos privados” que utiliza el artículo 19 N° 5° de la Constitución. Estos son comunicaciones, que se transmiten por canales cerrados, no por canales abiertos, y tienen emisores y destinatarios acotados.
No obsta a lo anterior que los correos de que se trata sean de funcionarios públicos, pues éstos no están exentos de esta protección, expresa el TC. En primer lugar, porque lo que se protege con esta garantía es la comunicación, no si el mensaje es público o privado, o si se hace por canales o aparatos financiados por el Estado. En segundo lugar, no hay ninguna norma ni en la Constitución ni en la ley que pueda interpretarse para dejarlos al margen de esta garantía. En tercer lugar, nada cambia por el hecho de que el funcionario utilice un computador proporcionado por la repartición, una red que paga el Estado y una casilla que le asigna el organismo respectivo. Enseguida, el Estado pone a disposición de los funcionarios una serie de bienes que pueden usarse con distintos propósitos.
Siendo así, la regla general es que, salvo prohibición expresa, las casillas institucionales pueden usarse para comunicaciones personales o privadas.
En ese sentido lo ha dictaminado la Contraloría General de la República, indicando que pueden utilizarse casillas institucionales para comunicaciones personales o privadas, a menos que expresamente la autoridad lo prohíba (Dictamen 038224/2009). De igual forma, lo ha resuelto la Dirección del Trabajo (Dictamen 260/19, 24.01.2002) como por los Tribunales Laborales (en forma pionera, T-1-2008, JLT Copiapó, 15.09.2008).
La segunda razón que aduce la Magistratura Constitucional para considerar que se vulnera el artículo 19 N° 5° de la Constitución, es que no comparte lo afirmado por el Consejo para la Transparencia, al sostener que la Ley N° 20.285 es uno de los casos y formas determinados por la ley que permiten interceptar, abrir o registrar comunicaciones y documentos privados asociados a ellas. En primer lugar, nada apunta a que la intención del legislador con la Ley N° 20.285 fuera levantar la inviolabilidad de las comunicaciones. En segundo lugar, no tendría sentido que nuestro legislador se hubiera preocupado de establecer estrictas condiciones para acceder a comunicaciones y documentos privados cuando investiga un delito o una conducta antimonopólica, que contempla incluso la autorización judicial, si cualquier ciudadano, sin invocar interés alguno, pudiera acceder a esos mismos antecedentes si estuvieran en manos de un funcionario, por la vía de la Ley N° 20.285. Y en tercer lugar, expresa en esta parte el TC, el legislador, de manera paciente, coherente y consistentemente, ha ido diseñando un sistema para levantar la inviolabilidad a que se refiere el artículo 19 N° 5 de la Constitución.
Una tercera razón para considerar vulnerado el artículo 19 N° 5° es que esta Magistratura no comparte lo afirmado por el Consejo para la Transparencia en el sentido de la subordinación que debe tener el artículo 19 N° 5° al artículo 8° de la Constitución. En primer lugar, porque este Tribunal ya descartó que por el hecho de que el artículo 8° se encuentre en el Capítulo I de la Constitución, prime sobre todas las demás disposiciones de la Carta Fundamental, pues eso lleva a subordinar el capítulo III de la Constitución, que contiene el artículo 19, que establece el catálogo de derechos de la Carta Fundamental (STC 1990/2012). En segundo lugar, el bien común exige “el pleno respeto a los derechos y garantías” que la Constitución establece (artículo 1°, Constitución). En tercer lugar, porque cuando la Constitución ha querido establecer esta subordinación, lo ha dicho, como sucede con la función social del dominio (artículo 19 N° 24°, inciso segundo). En cuarto lugar, porque la publicidad que establece el artículo 8° de la Constitución está limitada estructuralmente por las causales de reserva o secreto calificadas por el legislador. Entre estas causales, se encuentran los derechos de las personas. Y finalmente, considera el TC que la publicidad no es el único bien jurídico que la Constitución establece. Hay otros que también requieren respeto y protección.
En consecuencia, por todo lo anterior, estima la Magistratura Constitucional que, una primera razón para juzgar que el inciso segundo del artículo 5° del artículo primero de la Ley N° 20.285 es inconstitucional, en el caso concreto que se analiza, es que vulnera el artículo 19 N° 5° de la Constitución.
Además, agrega el fallo, en torno al inciso segundo del artículo 1°, de la ley 20.285, que excede lo previsto en la Constitución.
Por de pronto, y sobre la controversia, sostiene la sentencia que, en autos, no se discute el que la Ley N° 20.285, específicamente el precepto impugnado, fue más allá de lo establecido por la Constitución en el artículo 8°. La discusión es si esto es legítimo o no.
Para responder a esta interrogante, el TC considera que el carácter limitado de la información que debe ser pública en virtud de la disposición constitucional del inciso segundo del artículo 8°, también fluye de una interpretación sistemática de la Constitución.
De allí que la manera en que el precepto impugnado excede el inciso segundo del artículo 8° de la Constitución, dice relación con que el precepto impugnado amplía la información a que se tiene acceso, porque la separa completamente de si se trata de actos, resoluciones, fundamentos de éstos, o documentos que consten en un procedimiento administrativo. Si el artículo 8° hubiera querido hacer pública toda la información que produzca o esté en poder de la Administración, no hubiera utilizado las expresiones “acto”, “resolución”, “fundamentos” y “procedimientos”.
Tampoco puede sostenerse que los correos electrónicos que estén al margen de un procedimiento y sobre los que se discute en la presente gestión, estén insertos en alguna de las categorías que emplea el artículo 8° de la Constitución. Tampoco se encuentran dentro de la expresión “fundamentos” que utiliza el artículo 8° de la Constitución. Fundamento de un acto es aquello en que se basa; la razón principal o el motivo para decidir en un sentido determinado
Por otro lado, indica el TC, el hecho de que se trate de información vinculada a un anteproyecto de ley, es de enorme importancia para lo que esta Magistratura debe resolver. En primer lugar, porque se trata de solicitar, justamente, información respecto de un anteproyecto de ley.
Los anteproyectos de ley se distinguen, desde luego, porque son un borrador de una iniciativa de ley. Como tal, es un escrito que se puede cambiar infinitas veces, porque por definición es provisional. Sólo cuando se transforma en proyecto de ley adquiere el carácter de definitivo y completo. A continuación, no hay obligación de enviar un anteproyecto al Congreso Nacional.
Entonces, arguye la sentencia, el conocimiento singular, por una persona determinada, de los antecedentes vinculados a un anteproyecto de ley, constituye un privilegio, pues se trata de una información aún no divulgada, cuyo conocimiento puede influir de diversa manera, por lo decisivo del dato.
También, el conocimiento de esos antecedentes puede entorpecer la elaboración del anteproyecto, por muy diversas razones, como la exposición prematura o la
difusión de un texto que no es definitivo. Asimismo, el conocimiento de un anteproyecto puede rigidizar posiciones.
Finalmente, concluye en esta parte la Magistratura Constitucional, no hay que olvidar que el anteproyecto no tiene aún una decisión. Es un borrador dentro del Gobierno. Y cuando se envía al Congreso, es sólo una propuesta, que éste puede cambiar o rechazar.
En segundo lugar, prosigue a continuación la sentencia, el conocimiento singular de un anteproyecto por un particular, sería una desconsideración con el Congreso, que es el destinatario final de los proyectos de ley.
En tercer lugar, se considera también que la potestad legislativa en nuestro sistema constitucional no es de los Ministros de Estado.
Aduce el fallo que lo anterior tiene relevancia en lo que se analiza, y explica cómo el exceso competencial del artículo 5º de la ley, al ir más allá de lo establecido en el artículo 8º constitucional, afecta la distribución de funciones de nuestro sistema.
Y es que, para este Tribunal, todo lo que tenga que ver con la publicidad, vía derecho de acceso, durante la etapa de preparación de los proyectos de ley o fase prelegislativa, afecta negativamente el ejercicio de la potestad legislativa del Presidente de la República. Una vez que el proyecto ingrese al Congreso, la publicidad será máxima. Y ahí las personas podrán formular todos sus pareceres ante los que tienen que decidir. Es decir, ante los parlamentarios. Se trata, en consecuencia, de una restricción a la publicidad transitoria. No se genera un espacio inescrutable o excluido del escrutinio ciudadano.
En consecuencia, concluye en definitiva la Magistratura Constitucional, el inciso segundo del artículo 5°, impugnado en estos autos, excede, en su aplicación a la gestión pendiente de autos, lo dispuesto en la Carta Fundamental.
Por su parte, el Ministro Fernández Fredes previno que sólo concurrió sólo a lo resuelto por la argumentación consistente en que el precepto impugnado excede lo previsto en el artículo 8° de la Constitución. Por lo mismo, no comparte lo establecido en los considerandos 43° a 69° de la presente sentencia.
La decisión fue acordada con el voto en contra de los Ministros García y Hernández Emparanza, quienes estuvieron por rechazar el requerimiento, por cuanto, y con respecto al conflicto constitucional –la fuente normativa del privilegio deliberativo y la ineficacia reguladora de la inviolabilidad de las comunicaciones– se preguntan en primer lugar, ¿por qué el bien colectivo de la transparencia no abarca el conocimiento de los correos electrónicos de un Ministro de Estado relativos a un proyecto de ley en su etapa de preparación?, ¿Es un triunfo contra el Estado el invocar los derechos fundamentales del Ministro de Estado? Este es un caso paradójico, sostienen, que produce consecuencias igualmente paradojales. Se prefiere el lenguaje fuerte de los derechos fundamentales para cautelar las decisiones de un hombre de Estado.
Sobre la inviolabilidad de las comunicaciones como derecho fundamental, identifica la disidencia los bienes jurídicos protegidos (libertad y secreto), qué comunicaciones protege la inviolabilidad (directa o indirecta), la naturaleza del medio técnico (y su vulnerabilidad), la temporalidad de su protección (actividad o resultado), los límites de este derecho fundamental (abrir, interceptar o registrar) las garantías que cautelan este derecho (reserva de jurisdicción o reserva legal) y los efectos de su vulnerabilidad (secretos o reservas, deberes de mantenimiento de los mismos).
En cuanto a los bienes jurídicos protegidos señalan que una comunicación privada se sostiene en dos bienes jurídicos: la libertad y el secreto. La libertad, entendida como ausencia de intromisiones, en el desarrollo de un diálogo entre dos o más personas y el secreto de la comunicación caracterizado por su condición de inviolabilidad. La vida privada tiene por condición la existencia de esa libertad y el secreto es la garantía instrumental que refuerza la propia forma en que se despliega la comunicación.
Del tipo de comunicación que se protege, entiende la disidencia que la comunicación de la que se predica esta característica requiere distinguir entre la comunicación privada personal directa y la indirecta. La comunicación personal directa es aquella desarrollada presencialmente entre dos personas, o sencillamente, una conversación. En cambio, la comunicación personal indirecta es aquella que se produce entre dos personas pero mediadas por un elemento tecnológico que la facilita, sea teléfono, fax, mensajería electrónica, telégrafo o correo electrónico, entre las tantas posibilidades que la Constitución cubre
Por tanto, más allá del derecho de acceso a la información pública ejercido por los ciudadanos, el principal riesgo sobre el proceso de comunicación vía email es el adecuado control de la administración y soporte de los servidores de correos electrónicos. Por lo mismo, tal es el sentido del delito establecido en el artículo 4° de la Ley N° 19.223, que castiga al “que maliciosamente revele o difunda los datos contenidos en un sistema de información, sufrirá la pena de presidio menor en su grado medio. Si quien incurre en estas conductas es el responsable del sistema de información, la pena se aumentará en un grado.»
¿Qué es lo constitucionalmente protegido por la inviolabilidad de las comunicaciones?, se pregunta el voto disidente. Esto lleva a los Ministros a especificar qué es exactamente lo resguardado por esta inviolabilidad. Lo protegido por este derecho es el proceso de comunicación mientras éste se realice, arguyen.
Precisan de igual modo que no basta el análisis del derecho sin estudiar los límites de la inviolabilidad de las comunicaciones. La inviolabilidad de las comunicaciones tiene límites desde el mismo momento en que la Constitución autoriza que “las comunicaciones y documentos privados (pueden) interceptarse, abrirse o registrarse en los casos y formas determinados por la ley” (artículo 19 N° 5 de la Constitución).
De igual manera, agregan, el contenido constitucionalmente protegido del derecho y sus límites deben estar robustecidos por las garantías frente a la inviolabilidad de las comunicaciones. La regla general es que el derecho tiene un amplio margen de acción con la sola salvedad de que el legislador defina los casos susceptibles de interceptación, apertura o registro y configure la forma en que esta limitación lícitamente deba realizarse.
Los derechos no se entienden aisladamente sino que en un contexto constitucional complejo, que obliga a examinar el vínculo de la inviolabilidad de las comunicaciones con otros derechos fundamentales, expresan estos Ministros. La inviolabilidad de las comunicaciones es un derecho específico dentro del complejo de derechos que garantizan diversos aspectos del respeto a la vida privada.
Así, persisten, los efectos de la violación de secretos dependerán del estatuto constitucional de la comunicación. En la materia existen dos aproximaciones diferentes para regular el secreto violado. Por una parte, está el estatuto penal y por la otra la dimensión constitucional del secreto que se debe diferenciar.
En torno al derecho de acceso a la información pública, sus límites y su desarrollo normativo, aducen que la naturaleza de los derechos fundamentales obliga a identificar, a la luz de la Constitución, el límite permitido para intervenir o afectarlos, visto que por regla general no tienen un carácter absoluto. Aquí el límite está expresamente establecido en la Constitución. Es ella la que determina el bien jurídico que delimita el derecho potencialmente afectado.
El requerimiento, precisa la disidencia, sólo ha planteado declarar inaplicable la siguiente parte del inciso segundo del artículo 5° de la Ley N° 20.285, sobre Acceso a la Información Pública: “y toda otra información que obre en poder de los órganos de la Administración, cualquiera sea su formato, soporte, fecha de creación, origen, clasificación o procesamiento”, siendo que existen varios otros artículos de ese mismo cuerpo legal que establecen reglas análogas.
Sin perjuicio de lo anterior, a juicio de estos disidentes, el artículo 5°, inciso segundo, se ajusta a la Constitución Política, ya que ésta, al consagrar en su artículo 8° una directriz interpretativa de publicidad y transparencia, junto con el derecho fundamental de acceso a la información dispuesto, como se indicó, en el artículo 19 N° 12 de la Carta Fundamental, los principios de publicidad y transparencia, establece un piso mínimo a partir del cual el legislador debe desarrollarlos, lo que efectivamente ocurre con la Ley 20.285, como se desprende de la lectura de las normas transcritas.
Del privilegio deliberativo como excepción transitoria de la regla de publicidad, afirma el voto disidente que cumple un papel instrumental en la libre determinación de los actos de gobierno. Pero esta dimensión es transitoria puesto que transcurrido el lapso a partir del cual se adopta la decisión vuelve a pesar el deber de publicidad.
La legitimidad del privilegio deliberativo se sostiene en la difusión pública posterior de la decisión, difusión de buena fe, con la completa identificación de los fundamentos y, por cierto de la decisión.
Por lo mismo, y en cuanto a la aplicación de estos criterios al caso concreto, indican que no comparten el modo en que se aplica la garantía de la inviolabilidad de las comunicaciones puesto que ésta se perfeccionó plenamente en la satisfacción de los bienes jurídicos que preserva cuando se realizaron las comunicaciones del Ministro Secretario General de la Presidencia mediante correo electrónico.
Y es que, continúan, terminada la comunicación son otras garantías o derechos fundamentales los que definen el marco de la situación creada con el registro físico del correo electrónico.
Según el voto disidente, no resulta lógico aplicar un estatuto privatista, esto es, entender que los correos electrónicos son siempre documentos privados, para que después muten en antecedentes propios del privilegio deliberativo. Tal alquimia es innecesaria e inconveniente.
Arguyen que el discurso de los derechos debilita la dimensión constitucional del privilegio deliberativo. No es razonable sostener que las comunicaciones son privadas, secretas e inviolables para posteriormente protegerlas por la decisión pública que entrañan. O es una cuestión privada siempre, respecto de la cual existe libertad para comunicarse con quién le parezca a uno. Pero lo privado no puede devenir en una cuestión propia de una decisión pública.
La forma de dilucidar el aparente conflicto a que se ha aludido, manifiestan más adelante estos Ministros, consiste en diferenciar la información vertida en los correos electrónicos, toda vez que ellos pueden encerrar tanto información pública, como son los antecedentes solicitados en el asunto de fondo, en los términos del citado artículo 8° de la Constitución, cuanto noticias u opiniones de carácter meramente personal o pareceres y sugerencias para la aprobación de una resolución, que estarían cubiertos por el así denominado “privilegio deliberativo”, a que alude el literal b) del artículo 21 de la Ley N° 20.285.
Por lo mismo, advierten, no toda información envuelta en un correo electrónico personal es necesariamente reservada o confidencial, como tampoco es forzosamente pública toda información transmitida desde una casilla de correos de una entidad pública.
Por ende, concluyen estos Ministros, si la cuestión planteada por el Subsecretario General de la Presidencia, en el nombre del Ministro, era promover el requerimiento ante el Tribunal Constitucional con el objeto de defender “un valor superior que la Constitución consagra”, esto es, la defensa de los derechos fundamentales de un Ministro de Estado, simplemente esto se ha vuelto una tautología. No es del caso volver a explicar por qué estos Ministros disidentes entienden el estatuto constitucional del derecho al acceso a la información pública, la inviolabilidad de las comunicaciones y el privilegio deliberativo como excepción a la difusión pública de un correo electrónico.

Vea texto íntegro de la sentencia.

Vea texto íntegro del requerimiento y del expediente Rol N° 2246.