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Con prevención y disidencia

TC rechazó inaplicabilidad que impugnaba norma sobre protección a la maternidad

El TC rechazó un requerimiento de inaplicabilidad que impugnaba el artículo 6° de la Ley N° 20.545, que modificó las normas sobre protección a la maternidad e incorporó el permiso postnatal parental.

8 de julio de 2013

El TC rechazó un requerimiento de inaplicabilidad que impugnaba el artículo 6° de la Ley N° 20.545, que modificó las normas sobre protección a la maternidad e incorporó el permiso postnatal parental. La gestión invocada incide en un recurso de protección interpuesto por diversos fiscales en contra del Ministerio Público, de que conoce actualmente la Corte de Apelaciones de Santiago. En su sentencia, arguye la Magistratura Constitucional, en torno al permiso postnatal por maternidad y parental, que el permiso posnatal parental es un nuevo beneficio de seguridad social, de naturaleza jurídica diversa al descanso por maternidad, previsto tradicionalmente en la legislación laboral, sea este último prenatal o post natal puerperal. El descanso por maternidad está fundado especialmente en la salud de la mujer embarazada, que necesita un período de reposo previo y posterior al parto. El permiso posnatal parental está basado principalmente en el recién nacido y tiene por finalidad el desarrollo sicológico del menor, facilitando el apego del mismo a sus figuras parentales. Adicionalmente, agrega el TC, entre ambos institutos existen diferencias formales. Para justificar la ausencia al trabajo de la madre, el descanso por maternidad pre y posnatal se otorga sobre la base de una certificación médica o de matrona. De acuerdo al artículo 197 del Código del Trabajo, para hacer uso del descanso de maternidad deberá presentarse al jefe del establecimiento, empresa, servicio o empleador un certificado médico o de matrona que acredite que el estado de embarazo ha llegado al período fijado para obtenerlo (seis semanas antes del parto y doce semanas después de él). Es decir, el permiso posnatal ordinario asume la forma de una licencia médica. Por su parte, el permiso posnatal parental no está sujeto a formalidad alguna y rige automáticamente, por el solo ministerio de la ley, una vez vencido el permiso posnatal puerperal, sin necesidad de licencia médica o aviso alguno, salvo que se ejerza el derecho de renuncia parcial o de cesión al padre, ya comentados supra. Es por ello que el artículo 197 bis, inciso primero, primera parte, del Código Laboral establece que las trabajadoras tendrán derecho a un permiso posnatal parental de doce semanas a continuación del período posnatal. En cuanto al régimen estatutario para los trabajadores públicos y los permisos postnatal maternal y parental, expone el fallo que  los permisos posnatales son aplicables a los trabajadores del sector público. Sin embargo, la manera en que tales beneficios operan para las funcionarias y funcionarios públicos es diferente, en virtud de lo dispuesto en el artículo 153 del D.F.L. N° 1, de Salud, de 2006, y demás normativa aplicable. La determinación pendiente es en qué consiste esa diferencia de trato y si dicha diferencia es contraria a la Carta Fundamental (sentencia Rol N° 2250). Tal beneficio estatutario está previsto en el artículo 111 del D.F.L. N° 29, de Hacienda, de 16 de marzo de 2005, que fija el texto refundido, coordinado y sistematizado de la Ley N° 18.834, sobre Estatuto Administrativo, de donde emana el derecho a percibir la totalidad de la remuneración de la funcionaria pública y está fundado en el hecho de gozar de una licencia médica, por cualquiera causa, y no en la circunstancia de estar gozando de permiso posnatal puerperal o parental, ni de alguno de los subsidios correspondientes a tales permisos. Así, para esta Magistratura Constitucional, la norma impugnada, primera parte del inciso segundo del artículo 6° de la Ley N° 20.545, es irrelevante, ya que no tiene ninguna influencia decisiva en la resolución del asunto basal sublite. Por lo demás, el alcance del precepto legal es mucho menor del que se sostiene en el requerimiento, y su aplicación no produce efectos inconstitucionales. Conforme a lo expuesto, aduce la sentencia que, siendo la norma impugnada la que  suprime el beneficio pretendido, este Tribunal estima que la desigualdad inconstitucional que la aplicación de dicha norma supuestamente materializaría tampoco se produce. Las requirentes sostienen que en este caso sería evidente la diferencia de trato entre personas que se encuentran en una situación similar, toda vez que las funcionarias públicas – fiscales, en este caso – que tienen una remuneración superior al tope imponible, cuando se ejerce el permiso posnatal parental, sólo tienen derecho a que la institución o servicio les remunere hasta un monto equivalente al tope del subsidio, que como se ha señalado es el contemplado en el citado D.F.L. N° 44, de Trabajo, del año 1978. En cambio, cuando cualquier otro funcionario público tiene derecho a subsidio, le resulta aplicable la norma del artículo 153 del D.F.L. N° 1, de Salud, del año 2006, en virtud de la cual mantienen el total de sus remuneraciones a cargo del servicio o institución empleadora. Al evidenciarse dos situaciones distintas, que autorizan un trato diferenciado, éste no es arbitrario, sino fundado en criterios racionales reales que la autoridad legislativa solamente se limita a ponderar. Respecto a la eventual vulneración del artículo 19, número 18°, de la Constitución, en cuanto asegura el derecho a la seguridad social mediante la acción del Estado que debe garantizar el acceso de todos los habitantes al goce de prestaciones básicas uniformes, sea que se otorguen a través de instituciones públicas o privadas, concluye el TC que no se afecta en la especie. Es obvio que el beneficio del permiso posnatal parental es uniforme, por cuanto se aplica sobre la base de parámetros igualitarios a la totalidad de los trabajadores del sector público o privado. Tampoco puede considerarse afectada la garantía constitucional del N° 24 del artículo 19 constitucional, por causa del precepto legal impugnado, que no alude al permiso post natal parental. Los derechos que establece el artículo 153 para los servidores públicos, no han sido afectados por la Ley N° 20.545, de 2011. Motivos anteriores en virtud de los cuales fue rechazado el requerimiento de autos. Por su parte, los Ministros Aróstica y Brahm concurrieron a la sentencia y a los argumentos que la sostienen, haciendo presente, además, que el deterioro monetario que afectaría a las requirentes no tiene por causa la norma legal impugnada, en cuanto establece un beneficio plenamente conforme con la Constitución, sino que obedece al carácter de derecho irrenunciable que al mismo se le ha atribuido, por vía de interpretación y aplicación extensiva de los artículos 5° y 195 del Código del Trabajo. La decisión fue acordada con el voto en contra de los Ministros Carmona y García, quienes estuvieron por acoger el requerimiento, por cuanto, respecto al permiso postnatal parental, señalan que la incorporación en nuestro sistema de este permiso constituyó un sustantivo paso adelante en la protección de la maternidad y un avance sustantivo hacia la corresponsabilidad parental, en que tanto el padre como la madre se hacen cargo del enorme trabajo que significa la crianza. Para ello es relevante comprender, por una parte, que esta tarea no corresponde únicamente a las mujeres; por la otra, que esto no es un peso que éstas deban soportar de manera desigual, asumiendo con ello un perjuicio en su seguridad social. Sobre la norma impugnada, indican estos disidentes que la existencia del beneficio para las funcionarias de recibir el total de su remuneración durante el goce de su permiso pre y posnatal, es bastante antigua. Desde luego, existía en el D.F.L. N° 338, de 1960 (artículo 6°). Lo mismo hacía su predecesor, el D.F.L. N° 256, de 1953 (artículo 83). De la misma forma, lo regulaban la Ley N° 8.282, de 1945 (artículo 56), y el D.F.L. N° 3.740, de 1930. Sin embargo, la Ley N° 4.054, del año 1924, establecía un subsidio del 25% del sueldo. De acuerdo a lo razonado, afirman estos Ministros que la norma es decisiva, toda vez que, en primer lugar, establece que las funcionarias no pueden recibir el total de sus remuneraciones. De este modo, sin esta disposición, a las funcionarias se les aplicaría el precepto señalado. Es decir, tendrían derecho a la mantención del total de sus remuneraciones. Por eso el legislador lo estableció. No hay que partir de la base de que es una disposición redundante e inútil. Ello va contra el sentido racional y útil de la legislación.   En segundo lugar, no es argumento suficiente sostener que no se ha impugnado el inciso primero del artículo 6° de la Ley N° 20.545. En tercer lugar, continúa el voto disidente, porque la otra referencia que hace el artículo 6°, inciso primero, es a que se apliquen “las normas correspondientes” del D.F.L. N° 44, Trabajo, 1978. Dicha referencia tiene que ver con una serie de variables sobre el pago del subsidio, tales como la manera de su cálculo (artículos 8° y 8° bis), quién paga (artículo 19), cuáles son las formalidades (artículo 5°), cuándo se paga (artículo 20). No es automática la referencia al tope del subsidio. Finalmente, arguyen estos Ministros no compartir lo que afirma la mayoría: que la norma no es decisiva, porque el permiso pre y posnatal requiere siempre licencia, por aplicación de los artículos 72 y 111 del Estatuto Administrativo, mientras que el permiso posnatal parental no la requiere, pues sería automático. Más adelante, expresan que la norma impugnada no afecta la igualdad ante la ley, ya que la pregunta que nos debemos hacer, según estos Ministros, es si estas funcionarias –públicas– están en la misma situación que el resto de las trabajadoras. Creen que no. En primer lugar, porque el resto de las trabajadoras que no son funcionarias, no tienen en el pre y posnatal el goce total de sus remuneraciones. El permiso posnatal parental, en cambio, les entrega a estas funcionarias menos beneficios. En segundo lugar, mientras las trabajadoras regidas por el Código del Trabajo pueden negociar beneficios adicionales con su empleador, vía contrato individual o contrato colectivo (artículo 197 bis, inciso segundo, Código del Trabajo), las funcionarias no pueden hacerlo, porque su régimen es estatutario, es decir, sus derechos y obligaciones están establecidos en la ley, sin que quepa una modificación de éstos por vía contractual. En tercer lugar, porque tampoco están en igual situación que el resto de las funcionarias. Si una funcionaria gana menos del tope del subsidio, seguirá manteniendo durante el permiso el total de sus remuneraciones. En cambio ellas, por recibir un ingreso mayor, verán mermadas sus remuneraciones, porque pierden todo lo que exceda del tope que establece la ley. Finalmente, señalan en esta parte que la regla general en caso de licencia es que se pague toda la remuneración al funcionario (artículos 72 y 111 del Estatuto Administrativo). Por lo mismo, en caso de posnatal parental, en que se requiere licencia (artículo 5°, D.F.L. 44, Trabajo, 1978) y en que no se paga más que un subsidio con un tope, se hace excepción a esta regla. Entonces, hay una objetiva diferenciación. Comparadas sus situaciones con cuatro parámetros, quedan peor. La regresividad tiene que ver de manera importante con las condiciones del mercado laboral nacional, que hace que las mujeres de los quintiles más bajos tengan trabajo más precario (sin contrato, sin previsión, sin capacitación) y con ingresos más bajos, que las de los quintiles superiores Y es que, sostienen, mientras a una trabajadora regida por el Código del Trabajo el Estado le sustituye su remuneración con el pago del subsidio, en el caso de un funcionario, esa sustitución es relativa. Igual se reemplaza la remuneración. Pero es el mismo Estado el que paga el subsidio y la remuneración. Debemos preguntarnos si la regresividad es un estándar constitucional, indica la disidencia. Es decir, si por el solo hecho de que ciertos beneficios, directos o indirectos, llegan a personas de ingresos medios o altos, ello es injustificado. Las funcionarias públicas tienen un derecho, no un privilegio. Reciben los ingresos durante su pre y posnatal porque el legislador, durante ya casi 80 años, así lo ha establecido. Enseguida, de acuerdo al artículo 1° de la Constitución, el Estado debe perseguir la “mayor realización espiritual y material” de las personas. Por lo mismo, hay un mandato de optimización, no de regresión. En ese sentido, la nivelación no debe ser hacia abajo. Aducen estos Ministros que una tercera razón que se entrega para establecer la diferenciación, es que ambos permisos tienen finalidades diferentes. Mientras el permiso maternal es para la recuperación física de la madre, el permiso posnatal parental persigue apoyar a la familia en la crianza del niño. Al efecto, señalan, en primer lugar, que lo que estamos discutiendo es si esa razón justifica que entre ambos permisos haya sistemas remuneratorios diferentes. En segundo lugar, este distingo no era recogido por la jurisprudencia previa de este Tribunal, que apuntaba a que el fundamento del instituto era simplemente la protección de la maternidad (STC 2025/2010, c. 41°; 2113/2012, c. 13°). En tercer lugar, no hay una separación radical entre ambos permisos. En efecto, en la ley (artículo 197 del Código del Trabajo) el beneficio del posnatal parental se establece “a continuación del período postnatal”, no estableciendo una barrera infranqueable entre ambos sistemas. En cuarto lugar, no consideran que sea más valiosa la recuperación física de la madre que la crianza del niño, para que ello se traduzca en que se pague en un caso más y en otro menos No considera la disidencia, por tanto, que exista una justificación razonable y objetiva para el distingo que se hace entre el pago durante el pre y posnatal y durante el posnatal parental. Por lo mismo, la maternidad no debe ser un costo individual, sino que social. La sociedad debe hacer tolerable esta carga de las mujeres. Ello pasa por algo básico: que no disminuyan sus ingresos durante ese período. Finalmente, concluyen estos Ministros razonando que se afecta la seguridad social, por cuanto, en primer lugar, hace de cargo de la funcionaria asumir la rebaja de la remuneración que significa recibir el subsidio con tope. El Estado no cumple con su rol de “garantizar el acceso” cuando pone una barrera de esta naturaleza, porque fuerza a las madres a una alternativa extremadamente gravosa: o aceptan lo que les dan o deben volver a trabajar parcialmente para seguir recibiendo al menos la mitad de su remuneración. En segundo lugar, contraría lo que la Constitución establece al señalar que se debe garantizar el acceso a “todos los habitantes”. En tercer lugar, está en juego una prestación básica y fundamental: los dineros con que las personas se desenvuelven en su vida cotidiana. A las fiscales requirentes se les afectan sus remuneraciones, que ven reducidas a la mitad. Finalmente, pone en jaque la finalidad de la seguridad social, que es proporcionar sosiego frente a contingencias determinadas. La seguridad social no puede ser fuente de angustias y desvelos (STC 1572/2010); no puede significar que la madre trabajadora tenga que asumir con sus ahorros o su capacidad financiera esta contingencia. La seguridad social existe para cubrir, precisamente, estos riesgos que son difíciles de enfrentar individualmente. Eso es lo que la hace distinta de un seguro privado: que los asume la sociedad, que no dependen de los ingresos y que se entregan con certeza cuando la contingencia se produce.

  Vea texto íntegro de la sentencia.

Vea texto íntegro del requerimiento y del expediente Rol N° 2357.

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