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TC tendrá que pronunciarse sobre la iniciativa en control obligatorio.

Senado vota hoy proyecto de ley que modifica la ley de Servicios de Gas en medio de serias objeciones de constitucionalidad.

Iniciativa establecería un mecanismo encaminado a fijar los precios sin la intervención previa del Tribunal de Defensa de la Libre Competencia.

29 de noviembre de 2016

El Senado vota hoy el proyecto de ley, en segundo trámite constitucional, que modifica la ley de Servicios de Gas y otras disposiciones legales que indica.
La iniciativa, que ingresó a la Cámara de Diputados en primer trámite constitucional el 29 de enero del 2015, busca introducir reformas sustantivas a la actual ley de Servicios de Gas, Decreto con Fuerza de Ley Nº 323.
Algunas de las enmiendas han sido objeto de múltiples cuestionamientos a lo largo del trámite legislativo, tanto de los propios parlamentarios, como de la industria del gas y de expertos en materias energética, así como también de abogados y especialistas en Derecho Constitucional y Económico.
En particular las críticas se han centrado en el numeral 27 del artículo 1 del proyecto, que propone reemplazar el actual artículo 31 de la ley de servicios de gas.
Con el objeto de contextualizar las críticas, es necesario precisar que el actual artículo 31 de la ley de Servicios de Gas establece una excepción al régimen de libertad tarifaria vigente respecto de las empresas concesionarias del servicio público de distribución de gas por red, consagrado en el artículo 30 de la ley.
Esta excepción consiste en un tope de rentabilidad, cuyo exceso en conformidad al artículo 31 gatilla un mecanismo de consulta al Tribunal de Defensa de la Libre Competencia (TDLC), con el objeto de que ese Tribunal determine si el exceso detectado se obtuvo por la empresa de manera legítima o bien en infracción a las normas de defensa a la libre competencia.
Si el Tribunal determina que el exceso se obtuvo por medios ilegítimos, dispondrá al Ministerio de Energía para que proceda a la fijación tarifaria de la empresa respectiva en la Zona de Concesión donde se detectó el exceso de rentabilidad.
Adicionalmente, la empresa siempre tendrá la posibilidad de recurrir al Tribunal con el objeto de restablecer el régimen de libertad tarifaria, si las condiciones de competencia en la Zona de Concesión así lo permiten.
Este régimen se condice con el artículo 14 de la ley de Servicios de Gas, conforme al cual las concesiones del servicio de gas por red no constituyen monopolio.
Por el contrario, la modificación propuesta por la iniciativa establece, en el artículo 31, la fijación tarifaria por el sólo ministerio de la ley, ante el mero exceso de rentabilidad, exceso que se verifica a través de un procedimiento administrativo seguido ante el Panel de Expertos consagrado en la ley general de servicios eléctricos.
El TDLC no interviene en esta etapa, estableciéndose en cambio solo la posibilidad de que la empresa respectiva pueda recurrir a ese Tribunal para salirse del régimen de fijación tarifaria, sujeto a una serie de exigencias y condiciones previas, que se agregan en el proyecto.
Adicionalmente, se establece un mecanismo de compensación a clientes por el sólo ministerio de la ley, gatillado en forma automática a partir del Informe de la Comisión Nacional de Energía que determina el exceso de rentabilidad, debiendo la empresa respectiva devolver ese exceso a sus clientes, con intereses y reajustes.
El mecanismo referido se objeta en su constitucionalidad puesto que estas modificaciones se introducen, no obstante reconocer el proyecto de ley que la actividad de distribución de gas por red no constituye monopolio.
La enmienda propuesta por el Ejecutivo al mecanismo de fijación tarifaria ha sido fuertemente criticada por el actual Presidente del TDLC, Enrique Vergara V., y por el ex Presidente de ese Tribunal, Tomás Menchaca O., los que han apuntado a que dicho mecanismo es altamente inconveniente y no se ajusta a la institucionalidad de la libre competencia.
También se ha sostenido durante la discusión parlamentaria que el proyecto de ley adolecería de serios cuestionamientos de constitucionalidad, particularmente por vulnerar los derechos fundamentales consagrados en los numerales 24º, 21º, 2º, 3º y 26º todos del artículo 19 de la Constitución, en relación a otras disposiciones de la Carta.
Se aduce que un mecanismo de fijación tarifaria por el solo ministerio de la ley, gatillado ante el mero exceso de rentabilidad y sin constatación previa de una infracción a la libre competencia, configura una vulneración del derecho de propiedad (19 Nº24) de las empresas del servicio de distribución de gas por red, dado que se les limita, por una parte, su facultad de goce y disposición, que son atributos inherentes al dominio, y, por otra, que dicha limitación carece de fundamento normativo, sin advertirse del proyecto cuál es el legítimo resguardo que se persigue a partir de la limitación impuesta, considerando especialmente que no se está ante una actividad monopólica.
También, se afirma que se configuraría una vulneración al derecho a desarrollar libremente una actividad económica (artículo 19 Nº 21), dado que se limita la actividad de distribución de gas por red sin existir fundamentos de orden público, moral o seguridad nacional, que habiliten a tal restricción. Igualmente se alega que este mecanismo convierte en ilícita la rentabilidad obtenida en exceso –el que es determinado discrecionalmente-, siendo dicha rentabilidad el incentivo natural de toda actividad económica, con lo cual al eliminarse se impide que concurran otros agentes económicos en el mercado.
Producto de estas restricciones, los derechos de propiedad y de libre desarrollo de una actividad económica se verían limitados en su esencia, impidiéndose a las empresas de distribución de gas el legítimo ejercicio de los mismos, en contravención al artículo 19 Nº 26 de la Carta Fundamental.
La iniciativa haría caso omiso también a las recomendaciones del TDLC y de su Presidente y ex Presidente, en cuanto que debe mantenerse el rol y la intervención del Tribunal previo a la fijación tarifaria puesto que el único parámetro válido para establecer un mecanismo de fijación tarifaria en una actividad lícita, que no constituye per se monopolio natural es que lo declare un tribunal de la República. Solo la constatación de condiciones que infrinjan el bien jurídico libre competencia justificaría la fijación tarifaría, y no otras.
De ese modo, al eliminarse la intervención previa del organismo jurisdiccional encargado de determinar si la rentabilidad obtenida ha sido lícita o ilícita, se impediría –aducen quienes han plantean la inconstitucionalidad de la iniciativa- el acceso a la justicia, en contravención al artículo 19 Nº 3.
Además, ello configuraría una infracción al artículo 19 Nº 2 de la Carta Fundamental, que consagra la igualdad ante la ley, pues ninguna otra actividad no monopólica en Chile está sujeta a tarificación por el solo ministerio de la ley, frente a un exceso de rentabilidad. Adicionalmente, se dice, esta tarificación se práctica respecto de toda empresa, sin atender a su realidad particular, ni a las condiciones de competencia en la Zona de Concesión donde se observó el exceso de rentabilidad.
Finalmente, las objeciones de constitucionalidad se fundan en que se trataría de una norma arbitraria, dado que el modelo de tarificación propuesto carece de un bien jurídico protegido, pues se desatiende de la protección a la libre competencia buscando, en cambio, sancionar -per se- a la rentabilidad.

 

Vea texto completo del mensaje, discusión y análisis.

 

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