Tras la solicitud de la empresa Arauco Planta Valdivia ex Celco, de obtener la concesión marítima del borde costero de Mahuín, en San José de la Mariquina, Región de los Ríos, en un área de manejo y explotación de recursos pesqueros otorgada por Sernapesca en convenio de uso a la comunidad de pescadores artesanales de Mahuín, el Ministerio de Economía, Fomento y Turismo, solicitó a la Contraloría General de la República un pronunciamiento interpretativo sobre el inciso 3º del artículo 25 del Reglamento sobre concesiones marítimas, respecto a la procedencia de la coexistencia de distintos usos en un mismo espacio del borde costero, siempre que exista factibilidad técnica y sin que ello signifique la sobreposición de concesiones marítimas en dicha área.
En la Ley de Pesca N° 18.892, existe una figura de destinación marítima de un área de manejo y de explotación de recursos bentónicos (del fondo marino), que se le otorga a un servicio público, en este caso, al Ministerio de Economía, Fomento y Turismo para el Servicio Nacional de Pesca y Acuicultura (Sernapesca), mientras que las concesiones se entregan a cualquier persona natural o jurídica. A su vez, las destinaciones deben ponerse a disposición de las organizaciones para que puedan concursar públicamente.
La Contraloría, en el dictamen N° 34.285 del 10 de mayo del presente año, deja constancia de que, mediante un informe, la Subsecretaria para las Fuerzas Armadas estima jurídicamente posible una eventual concesión marítima en conjunto a un área de manejo y explotación de recurso bentónicos, siempre y cuando se cuente con el consentimiento de aquellos cuyos derechos adquiridos se pudieren ver afectados y se obtenga el pronunciamiento favorable del organismo público sectorial competente, en este caso, Sernapesca. Es aquí donde guarda protagonismo el Convenio 169 de la Organización Internacional del Trabajo (OIT), toda vez que existe una convenio de uso suscrito por Dirección Regional de Pesca y una organización de pescadores artesanales mapuche Lafkenche, por lo que, en atención a lo señalado en el informe de la Subsecretaría para las Fuerzas Armadas y el Convenio 169 de la OIT, se debe consultar de manera previa por parte de la Contraloría[PS1] la perspectiva de la comunidad de pescadores artesanales mapuche Lafkenche sobre la posible coexistencia en la misma área del borde costero del convenio y la concesión marítima, toda vez que se buscaría priorizar el uso eficaz de los bienes de dominio público.
A lo largo de su dictamen, la Contraloría señala normas que fundamentarían que no podría otorgarse concesión o debería ésta dejarse sin efecto cuando terceros acrediten derechos adquiridos a cualquier título sobre el objeto de la concesión, cuando ésta impida o sea incompatible con el libre ejercicio de los derechos adquiridos, como lo consagraría el articulo 8 y 55 B del Decreto N° 2 de 2005 del Ministerio de Defensa Nacional, Reglamento sobre concesiones marítimas. Precisamente, es necesario señalar que, de acuerdo a las normas anteriormente señaladas, no debería existir una nueva concesión, ya que existen derechos adquiridos por medio del convenio otorgado por Sernapesca, los cuales se tornarían incompatibles con el ejercicio de la concesión marítima, puesto que ésta sería utilizada para que la empresa Arauco Planta Valdivia ex Celco instale un ducto, el cual es una tubería o cañería que transporta agua u otros fluidos, cuyo objeto es eliminar fluidos provenientes de la celulosa, en el mar. Este uso entraría en conflicto y se tornaría incompatible con la actividad de explotación pesquera por parte de la comunidad mapuche de pescadores artesanales del borde costero de Mahuín.
Es necesario señalar que el inciso 3º del artículo 25 del Reglamento sobre concesiones marítimas, sostiene que en los casos de sobreposición con otra concesión marítima ya otorgada, el capitán de puerto notificará personalmente al interesado al respecto, devolviéndole toda la documentación presentada. La Contraloría interpreta esta norma de manera tal que sea compatible con el decreto N° 475 de 1994 que señala una política nacional de uso del borde costero del litoral de la República, todo esto en directa relación con el carácter de recurso limitado y excluyente del borde costero, y de esta manera obtener un mejor uso de éste, sin señalar que el uso del convenio es totalmente incompatible con el uso de la concesión. Por lo que se buscaría un mayor aprovechamiento de los espacios marítimos por sobre el objeto o fin de estos usos, los cuales, en este caso, se sobreponen e incluso pueden llegan a ser incompatibles, toda vez que uno de ellos se vincula con la explotación para la producción de recursos marítimos y la concesión buscaría la instalación de un ducto de fluidos provenientes de celulosa que desembocarían en el mar, todo esto en contradicción con la actividad marítima.
La Contraloría sostiene que, en un mismo sector del borde costero pueden coexistir diversos intereses, y que, sin embargo, se debe requerir el acuerdo de la comunidad de pescadores a los que se le otorgó el convenio para la explotación de recursos bentónicos junto con el pronunciamiento favorable de Sernapesca. Esto quiere decir que para cumplir con el fin de la explotación racional de las especies hidrobiológicas y el uso del borde costero nacional, se debe solicitar el consentimiento de la comunidad de pescadores artesanales de Mahuín. En conclusión, el órgano contralor resolvió que no existen impedimentos para que se otorgue la concesión marítima en todo o parte de un sector ya destinado como área de manejos, incluso afirmando que en una concesión marítima pueden coexistir varias actividades y que por tanto es posible que se superpongan varios usos en los espacios costeros del país. Esta eventual concesión marítima debe ser aprobada por Sernapesca.
Sin embargo, antes de llegar a esta decisión interpretativa, la Contraloría debía realizar un examen de las normas de la Ley Nº 20.249, que crea el espacio costero de los pueblos originarios, normativa popularmente conocida como Ley Lafkenche, la cual, en su artículo 3º sostiene que el espacio costero marino de pueblos originarios tiene como objetivo resguardar el uso consuetudinario de espacios costeros marinos, a fin de mantener las tradiciones y el uso de los recursos naturales por parte de las comunidades vinculadas al borde costero. Es necesario señalar, tal como consagra el mismo artículo 3º de la Ley Nº 20.249, que el espacio costero marino de pueblos originarios será entregado en destinación por el Ministerio de Defensa Nacional, Subsecretaria Marina, a la Subsecretaria de Pesca la cual suscribirá el respectivo convenio de uso con la asociación de comunidades o comunidad asignataria. El convenio de uso del borde costero de Mahuín ha sido entregado a la comunidad de pescadores artesanales Lafkenche, con el objetivo de entregar una herramienta legal a los pueblos indígenas que les permita reconocer el uso consuetudinario sobre espacios costeros marinos.
La Federación Interregional de Pescadores Artesanales del Sur (Fipasur) y lonkos como Agustin Ñancuán del territorio Lafkenche, consideran que ellos mantienen el manejo y administración de esta área, y que poseen el legítimo derecho de negociar con una empresa que solicita una concesión sobre territorio ya administrado, considerar lo contrario vulneraria lo ratificado en el Convenio 169 de la Organización Internacional del Trabajo (OIT) y las normas del Reglamento de concesiones marítimas. Por lo que la Contraloría no habría respetado este Convenio Internacional y habría decidido, sin considerar la opinión o perspectiva de los pescadores artesanales pertenecientes a la comunidad mapuche Lafkenche, los cuales se verían directamente afectados en la administración y manejo sobre el área que eventualmente pasaría a manos de la empresa solicitante de la concesión marítima. Encontrándose ya solicitada la concesión marítima por parte de la empresa Arauco Planta Valdivia ex Celco, será Sernapesca, la institución administrativa que tenga la última palabra.

Constanza Cabrera, Núcleo de Derecho Administrativo, Facultad de Derecho Universidad Diego Portales.