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Con prevenciones y disidencia.

TC acogió inaplicabilidad que impugnó norma que impide a órganos de la Administración del Estado reclamar contra resolución del CPLT que otorgue acceso a la información.

La decisión fue acordada con el voto en contra de los Ministros Aróstica, Brahm y Vásquez, quienes concurrieron a rechazar la presente acción de inaplicabilidad.

20 de junio de 2017

El TC acogió un requerimiento de inaplicabilidad que impugnó el artículo 28, inciso segundo, de la N° 20.285, sobre Transparencia y Acceso a la Información Pública.

La gestión pendiente incide en autos sobre reclamo de ilegalidad, de que conoce la Corte de Apelaciones de Santiago.

En su sentencia, expone la Magistratura Constitucional que es una carga excesiva agotar la vía administrativa y no tener posteriormente posibilidad de reclamar, señalando que la norma impugnada, al obligar al órgano de la Administración a optar por la vía del Consejo para la Transparencia para poder reclamar ante un tribunal, es decir, a agotar la vía administrativa, le impone una carga abusiva si luego no puede reclamar ante los tribunales. Dicho de otra forma, se le impone un doble gravamen. Por una parte, el de debatir sus decisiones ante el Consejo. Por la otra, el de no poder impugnar la decisión de dicho Consejo.

En este caso, se aduce, el agotamiento de la vía administrativa se vuelve inconstitucional, pues afecta el debido proceso, dado que no hay vía judicial abierta para cuestionar la decisión del Consejo. Dicha decisión se resuelve en “única instancia”.

Luego, y en torno a la asimetría entre órganos administrativos y particulares, señala el fallo que no parece coherente ni consistente la exclusión del artículo 28 de la Ley N° 20.285. Desde luego, porque la causal para fundar dicha exclusión, esto es, cuando la publicidad afectare el debido cumplimiento de las funciones de los órganos de la Administración, tiene rango constitucional. Se trata, en consecuencia, de un interés que la Constitución considera digno de protección al momento de consagrarlo como un límite a la transparencia. En la norma, sin embargo, se revela una sospecha de mal uso de dicha causal, que resuelve el Consejo, sin ulterior revisión. Mientras las decisiones del órgano de la Administración son revisadas por el Consejo y/o los tribunales, la norma impugnada impide el camino de la revisión judicial de una decisión del Consejo que revoca la negativa de la Administración a entregar la información y accede a ella.

Y es que no parece coherente ni consistente esta exclusión. Desde luego, porque la causal para fundar dicha exclusión, esto es, cuando la publicidad afectare el debido cumplimiento de las funciones de los órganos de la Administración, tiene rango constitucional. Se trata, en consecuencia, de un interés que la Constitución considera digno de protección al momento de consagrarlo como un límite a la transparencia. En la norma, sin embargo, se revela una sospecha de mal uso de dicha causal, que resuelve el Consejo, sin ulterior revisión. Mientras las decisiones del órgano de la Administración son revisadas por el Consejo y/o los tribunales, la norma impugnada impide el camino de la revisión judicial de una decisión del Consejo que revoca la negativa de la Administración a entregar la información y accede a ella.

Así, señala el TC, la norma impugnada parece entender que la publicidad debe primar sobre cualquier otro bien jurídico, incluso algunos que constitucionalmente son límites a la publicidad. Por la vía procesal de prohibir una reclamación ante los tribunales, se hace primar la publicidad sobre la afectación al debido cumplimiento de las funciones del órgano.

A continuación, y sobre la historia fidedigna, manifiesta la sentencia que la tercera razón para acoger la inaplicabilidad por inconstitucionalidad del precepto son las razones que se dieron en el Congreso Nacional para establecer la medida. En efecto, durante la discusión de la reforma constitucional de la Ley N° 20.050, que dio origen al artículo 8° actual, se discutió si era conveniente o no mantener la causal de secreto fundada en que la publicidad afectara el debido cumplimiento de las funciones del órgano respectivo. Hubo parlamentarios partidarios de eliminarla; y otros de mantenerla. La causal, sin embargo, se mantuvo en el Senado por 33 votos a favor y 9 en contra. Se consideró que era el legislador el encargado de ponderar esta situación. (Historia de la ley de reforma constitucional N° 20.050, Biblioteca del Congreso Nacional, págs. 1542 y siguientes). Por su parte, durante la discusión de la Ley N° 20.285, la restricción al reclamo judicial fue sugerida por las organizaciones vinculadas a la transparencia, sobre la base de que restaba imperio y autonomía al Consejo (Historia de la Ley N° 20.285, Biblioteca del Congreso Nacional, págs. 166 y siguientes).

De esa forma, se concluye señalando que no cabe invocar la experiencia de la primera Ley de Acceso a la Información contenida en la Ley N° 18.575, por la regulación que hicieron algunos servicios públicos vía reglamentaria. Desde luego, porque el marco jurídico es totalmente distinto. Ahora la Constitución exige que una ley de quórum calificado, fundada en ciertas causales definidas por la Carta Fundamental, establezca el secreto o reserva. Además, las personas tienen dos garantías. Por una parte, el reclamo ante el Consejo para la Transparencia. Por la otra, el reclamo judicial de la decisión de dicho Consejo.

Motivos anteriores en virtud de los cuales fue acogido el requerimiento de autos.

Por su parte, los Ministros Carmona y García, sin perjuicio de lo expuesto en la sentencia, hicieron presente que, en primer lugar, históricamente los derechos surgieron como reivindicaciones de las personas naturales frente al Estado. Los derechos constitucionales, humanos o fundamentales tenían en la persona una titularidad activa, mientras el Estado estaba en esa relación jurídica en una situación pasiva o de deber.

En segundo lugar, agregan, es necesario distinguir entre competencia y derechos. La competencia siempre tiene su origen en normas jurídicas; es la excepción, porque requiere texto expreso; y está fuera del comercio humano.

En tercer lugar, en el derecho comparado las personas jurídicas de derecho público pueden recurrir en amparo de aquellos derechos para cuya defensa y preservación ha sido constituida la persona colectiva.

Por lo demás, señalan que esta misma Magistratura, en el pasado, no ha objetado la legitimidad del accionar judicial de los órganos de la Administración, sino que la existencia de ciertos privilegios procesales. Así sucedió con el solve et repete (STC N° Rol N° 1345/2009) y la ejecutoriedad de la sanción administrativa (STC Rol N° 1518/2010). Asimismo, no son pocos los órganos de la Administración que han presentado recursos de inaplicabilidad, sin que esta Magistratura haya objetado tal proceder. Por ejemplo, han recurrido a este Tribunal la Universidad de Chile (STC Rol N° 1892/2012) o el Instituto Nacional de Derechos Humanos (STC Rol N° 2363/2014).

De otro lado, el Ministro Letelier estuvo, además por acoger el requerimiento de inaplicabilidad por inconstitucionalidad, teniendo en consideración, entre otros argumentos, que la confidencialidad o reserva tributaria a que está obligado el Servicio de Impuestos Internos constituye un principio y garantía para todo contribuyente, que tiene su fundamento en la necesidad de resguardar datos sensibles que pueden afectar, además de la intimidad, la libertad y propiedad de la persona de que trate y que es una especie, analógicamente entendido, de secreto profesional que pesa sobre determinados profesionales que respecto del requirente de autos rige en forma absoluta con la excepción que la propia ley tributaria indica, en relación con los tribunales de justicia y el Ministerio Público en casos muy específicos.

Así, expresa este Ministro que en el caso concreto el Servicio de Impuestos Internos, tiene la obligación constitucional y legal de guardar reserva de los antecedentes tributarios, la primera consagrada en el artículo 19, numeral 4° constitucional, y la segunda en el artículo 35 del Código Tributario, consistente en la obligación que pesa sobre los funcionarios públicos que con motivo del cargo público que desempeñan, acceden al conocimiento de datos o antecedentes de índole tributario de los contribuyentes, de no revelarlos o hacerlos públicos, salvo las excepciones legales.

La decisión fue acordada con el voto en contra de los Ministros Aróstica, Brahm y Vásquez, quienes concurrieron a rechazar la presente acción de inaplicabilidad, toda vez que arguyen en síntesis que sin tener un derecho a la acción anterior al Estado, que el legislador no podría negar, es constitucional la Ley sobre Acceso a la Información Pública (aprobada por la Ley N° 20.285), cuando su artículo 28 franquea limitadamente a los órganos de la Administración el reclamo ante las cortes de apelaciones, solo contra las resoluciones del Consejo para la Transparencia que ordenan la publicidad y desechan el secreto o reserva, que se querían justificar por alguna de las causales previstas en los numerales 2 al 5 del artículo 21, esto es por estar comprometido un derecho o un interés general pero ajeno al servicio requerido.

De esa forma, al no hacer justiciable esta última causal, lógicamente el legislador buscó evitar que se repitiera la experiencia tenida con la Ley N° 18.575, sobre bases generales de la Administración del Estado (tras la modificación hecha por la Ley N° 19.653, de 1999). En que se permitió a sus autoridades auto calificar -masiva e indiscriminadamente- como secretos o reservados todos aquellos antecedentes cuya difusión “impida o entorpezca el debido cumplimiento de las funciones del órgano requerido” (artículo 13, inciso 11°), de forma tal que la publicidad pasó a ser la excepción en vez de la regla general, distorsionándose así la vigencia efectiva de un principio legal básico.

La causal de secreto o reserva referida en el N° 1 del artículo 21 examinado, que permite denegar una información “cuando su publicidad, comunicación o conocimiento afecte el debido cumplimiento de las funciones del órgano requerido”, es evidente que tensiona sendos principios aplicables a la Administración, según la Ley N° 18.575: de una parte la “eficacia y eficiencia” con que deben operar sus entidades y servicios; de otra, la “probidad y transparencia” que deben informar su acción (artículo 3°, inciso segundo, en relación con el artículo 53, oración final), precisan estos Ministros.

Conforme a lo anterior, no siendo razonable que uno de esos dos servicios interesados, el Consejo para la Transparencia, sea quien dirima tal eventual colisión, con ausencia de todo control externo (lo que contraría otro principio recogido en esa Ley N° 18.575 y en la propia Ley sobre acceso a la Información Pública, artículo 11, letra i), entonces procede concluir por parte de este voto disidente que en estos casos corresponde a la Contraloría General de la República interponer sus facultades de fiscalización, al tenor del artículo 43, inciso quinto, de la ley citada, en los términos como aprobara esta norma el Tribunal Constitucional en sentencia Rol N° 1051-08 (considerando 34° y parte resolutiva tercera).

 

 

Vea texto íntegro de la sentencia.

Vea texto íntegro del requerimiento y expediente Rol N° 2997-16.

 

 

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