En una columna publicada recientemente, Isabel San Martín Rodríguez, abogada española, analiza desde el punto de vista jurídico penal la captación de imágenes por drones.
La autora indica que su inquietud se produjo a partir de un caso en que un hombre fue denunciado por por grabar con un vehículo aéreo no tripulado (dron) a un grupo de mujeres desnudas mientras tomaban el sol en su barco en una zona aislada de Portcolom, Mallorca.
Enseguida, se aduce que la intimidad como espacio existencial del individuo libre de cualquier intromisión ajena no consentida por él, ha sido objeto de evolución hasta su configuración actual, donde el volumen de información que generamos asociada a nuestra existencia y la extensión e intensidad del uso medios tecnológicos de telecomunicación y grabación de imágenes, hacen que esté frecuentemente redefinida y amenazada a la vez. Ese plano interno de la persona (que se contrapone a su proyección social, esto es, lo que el propio individuo decide que quiere compartir de ese plano íntimo con los demás), constituye un derecho fundamental que ha de respetarse tanto por los poderes públicos como por el resto de los ciudadanos, hasta el extremo de quedar vetada la incorporación a las causas judiciales los resultados o información obtenidos vulnerando esa intimidad y de castigar el Código Penal como delito determinadas conductas desarrolladas para descubrir secretos o vulnerar la intimidad de otro.
En el documento, se deja fuera de análisis los supuestos de intromisión directa en el espacio de especial protección que constituyen los domicilios, ya que carece de debate posible pues posee una protección constitucional reforzada, por lo que el enfoque técnico de la cuestión busca analizar qué sucede con las observaciones en espacios privados distintos del domicilio y en espacios públicos pero en los que los sujetos hayan buscado la protección de su intimidad frente a la intromisión de terceros.
La columnista señala que las autoridades policiales pueden llevar a cabo vigilancias y seguimientos e intervención de las comunicaciones orales de las personas sospechosas en espacios públicos, en espacios privados -lugares cerrados- y en domicilios, siempre que cuenten con una autorización judicial. La única posibilidad de desarrollarlo sin autorización judicial lo es en espacios públicos y sólo para la captación de imágenes, y ello siempre que las imágenes que capten no lo sean de hechos que se estén desarrollando en domicilios.
En cambio, por lo que se refiere a la actividad que puedan desplegar los particulares, partiendo de la intención de búsqueda de un espacio de intimidad ajena al conocimiento de terceros por parte de las personas que estaban en el barco debe analizarse si la observación mediante dispositivos técnicos (en este caso dron) en ese espacio de intimidad buscado protagonizado por un particular supone una vulneración del derecho fundamental a la intimidad personal y si nuestro ordenamiento considera que esas conductas pueden ser constitutivas de delito.
A continuación, la autora expresa que el análisis de la privacidad en el contexto de un espacio público debe incluir, además, al análisis del derecho fundamental a la propia imagen, como dimensión complementaria y autónoma del derecho a la intimidad y “en el sentido de la defensa frente a los usos no consentidos de la representación de la información gráfica generada por los rasgos físicos que no encuentren amparo en ningún otro derecho fundamental sea cual sea la finalidad perseguida por quien la capta o difunde—, se encuentra delimitado por la propia voluntad del titular del derecho que es, en principio, a quien corresponde decidir si permite o no la captación o difusión de su imagen por un tercero. En el presente caso, no cabe duda de que a las personas grabadas les asiste el derecho constitucional a su propia imagen y que solo la grabación de las mismas ya supondría su vulneración. Así lo ha entendido la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo, señalando, ante la alegación de inexistencia de protección de la propia imagen por ser personaje público y ser imágenes tomadas en un espacio no público “que las fotografías se realizaron de persona que se encontraba en una situación de absoluta privacidad, por realizarse en un lugar privado, mientras tomaba el sol en la cubierta de un yate, propiedad de su amigo, Don Alejandro y obtenidas por la técnica de un teleobjetivo, a gran distancia y sin el conocimiento ni el consentimiento de la Sra. Melisa. Utiliza el motivo el argumento de que la norma infringida en casación se refiere a la doble posibilidad, a que la persona fotografiada se halle en lugar público, o que sea el fotógrafo que capte su imagen y se halle en lugar público. Frente a tal argumentación filistea del motivo, podría aducirse con razón, que, según tal tesis, porque el fotógrafo se encontrara en la calle pudiera fotografiar a una persona en la intimidad de su dormitorio o cuarto de baño. Por el contrario, la interpretación del precepto, tanto en su mera literalidad, por la preposición "en" en el precepto, con relación al lugar de la persona fotografiada, como por la finalidad perseguida con la norma, que hace referencia a personas con notoriedad pública que salen del ámbito de la privacidad, por actos públicos o por encontrarse en un lugar abierto al público. Por ello, si para captar la imagen de una persona que se encuentre en un lugar privado, se cometen infracciones de otra clase para la captación de tal imagen, a más de vulnerarse el derecho fundamental a que se refiere el motivo, responderá también el infractor de los delitos o ilícitos civiles cometidos”.
Así, la columnista señala que estos nuevos medios tecnológicos irrumpen en nuestro panorama jurídico planteando nuevos interrogantes. Por ejemplo y partiendo de la reciente STS 116/2017, de 23 de febrero, en la que se limita la ilicitud de la naturaleza jurídica de la prueba obtenida con vulneración de un derecho fundamental a los funcionarios públicos (a pesar de que la Ley no haga distinción alguna en el art. 11 LOP), se señala que “es evidente que la acción vulneradora del agente de la autoridad que personifica el interés del Estado en el castigo de las infracciones criminales, nunca puede ser artificialmente equiparada a la acción del particular que, sin vinculación alguna con el ejercicio del ius puniendi, se hace con documentos que se convierte en fuentes de prueba que llegan a resultar determinantes para el juicio. El particular que por propia iniciativa desborda el marco jurídico que define la legitimidad del acceso a datos (…) no lo hace en el nombre del Estado”. En este caso, esas imágenes captadas por drones serían, por tanto, válidas como prueba en un procedimiento pese a ser el resultado de una vulneración de un derecho fundamental no prevista por la ley y sancionada con responsabilidad penal, lo que sin duda parece contrario a la lógica jurídica y abre en canal una vía de inseguridad sistémica asociada a todas las nuevas tecnologías.
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