Recientemente, el Centro de Estudios Públicos (CEP) publicó el trabajo “¿Quién debe iniciar la acción penal en materia tributaria?”.

Mauricio Duce, uno de los autores, señala que en los últimos meses se ha generado un importante debate sobre la facultad del Director del Servicio de Impuestos Internos en materia de inicio de la acción penal en delitos tributarios. Esto a propósito de la decisión adoptada en abril de 2017 de no querellarse en un conjunto de casos en los que se investigaban infracciones que podrían haber sido constitutivas de delitos tributarios en el contexto de procesos por  delitos contra la probidad y financiamiento irregular de la política. Se ha reabierto así un debate que ya tiene varios años en nuestro país acerca de la conveniencia de mantener sus facultades legales en la materia, como también sobre la necesidad de regular en forma más precisa la manera en que ella es ejercida dentro del marco legal actual.

Enseguida, agrega que, en sus extremos, el debate ha estado marcado por dos posiciones en juego. Por una parte, el Director del SII ha hecho una defensa de las facultades actuales contenidas en el artículo 162 del Código Tributario, según el cual la acción penal sólo podría iniciarse previa denuncia o querella. Sus argumentos centrales han estado vinculados al impacto que el cambio de este régimen podría tener en la recaudación de impuestos y en las funciones del SII. En el otro extremo, el Ministerio Público ha defendido la postura que es a ellos a quien se le ha otorgado a nivel constitucional el monopolio de la acción penal y, por lo tanto, quienes deberían tener el poder para decidir sobre la persecución penal de delitos tributarios al igual que otras figuras delictivas. Se sostiene que esta solución resguardaría de mejor manera el principio de igualdad. Las dos visiones dan cuenta de puntos de vista y perspectivas bien distintas de los temas. En buena medida, ello se explica ya que representan sensibilidades “sectoriales” diversas o, si se quiere, miradas que enfatizan valores diferentes frente al mismo problema.

Duce indica que existen cuatro razones que dan cuenta que la actual regulación en la materia es insuficiente e inadecuada: la legislación actual entrega un enorme espacio de discrecionalidad administrativa que se puede prestar para decisiones arbitrarias e injustas o al menos que así sean percibidas por la sociedad; la facultad actual recae en algunos casos en materias de interés público que exceden las atribuciones del SII; el diseño institucional actual tiene espacios importantes para que decisiones del SII estén inspiradas en motivaciones ajenas a las puramente técnicas; y la inadecuada concepción acerca del rol que tiene el derecho penal en una sociedad democrática. Agrega que,  en  cualquier  escenario  futuro,  el  diseño institucional  que  se  realice  debe cuidar algunos valores centrales. Como primera cuestión, la función recaudatoria que cumple el SII es de extrema importancia y, por lo mismo, cualquier cambio que se haga en el régimen legal debe cuidar de no afectarla de manera significativa o relevante. Por otra parte, es necesario reconocer que la capacidad del sistema de justicia penal para poder llevar adelante de forma masiva casos de menor entidad y poca relevancia social es limitada, seguir agregándole nuevas causas no sólo tiene impacto en estos casos sino que en el resto del sistema. Finalmente,  también es indispensable dotar de herramientas al Ministerio Público para la persecución penal de casos en donde aristas tributarias forman parte intrínseca de una actividad delictiva mayor.

Así, una primera solución sería mantener la facultad legal del SII de iniciar la acción penal, siempre que se haga cargo de cuestiones como: la ley debiera establecer exigencias de fundamentación caso a caso y de acceso público en los delitos que el SII decida no ejercer la acción penal; la ley debiera establecer hipótesis (casos) en los que se permita al Ministerio Público adquirir titularidad de la acción penal; y la necesidad de fortalecer niveles de autonomía técnica al SII para la toma de decisión. La segunda solución sería transformar a los delitos tributarios en figuras de acción penal pública, es decir, que pueden ser perseguidas por el Ministerio Público en forma autónoma, sin necesidad de denuncia o querella previa de parte del SII, la que sería aceptable siempre que se resuelvan cuatro cuestiones: una revisión profunda de la regulación de los delitos tributarios de manera que en calidad de tal queden sólo las figuras más graves y se tipifiquen de una manera razonablemente clara y acotada; mantener en todo caso la posibilidad de perseguir administrativamente las figuras que se llevan adelante en el sistema penal; fortalecer las facultades al SII para llevar adelante la investigación y sanción de las infracciones administrativas; y regular la coordinación entre ambos procedimientos (administrativo sancionatorio y penal).

De otro lado, Ricardo Escobar agrega que se debiera adoptar la primera solución propuesta por Duce.  Argumenta que el interés del fisco es que se paguen todos los impuestos y todo perjuicio por no haberse hecho la declaración correcta en el primer momento. Así, si en un primer momento la persona hace su declaración correctamente, el fisco obtiene una cierta cantidad de dinero; si la hace mal a propósito, en lo que sigue obtiene esa plata y más dinero en otro periodo posterior. Por el contrario, la más cara e ineficiente de todas las vías que el fisco tiene, si es que no le queda ninguna alternativa, es la penal. Por lo mismo, tiene todo el sentido del mundo que sea la que se use con el mayor de los cuidados. Sin embargo, señala que estas conductas constituyen un ilícito de plata que afecta exclusivamente al fisco, que tiene todas las facultades para resarcirse con creces. Así, se concluye, habría poco interés del fisco en incurrir en todos los costos adicionales para que haya una sanción penal.

Vea texto íntegro de la publicación.

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