En un artículo publicado recientemente, Juan Oberto Sotomayor Acosta y Mariana Toro Taborda, investigadores colombianos, estudian el fundamento y los alcances de la prohibición de doble incriminación en el derecho colombiano.
En primer lugar, los autores analizan el carácter rector que tiene la prohibición de doble discriminación en el derecho penal colombiano. Así, el artículo 8 del Código Penal señala: “A nadie se le podrá imputar más de una vez la misma conducta punible, cualquiera sea la denominación fáctica que se le dé o haya dado, salvo lo establecido en los instrumentos internacionales”. Esta norma hace parte del Capítulo único, Título I del Código Penal que trata “De las normas rectoras de la ley penal colombiana”. Además, la prohibición en estudio tiene fundamento constitucional en el artículo 29 de la Constitución Política que, al consagrar las garantías inherentes al debido proceso, plantea que quien sea sindicado tendrá derecho “a no ser juzgado dos veces por el mismo hecho”. Algunas de estas garantías, a su vez, se encuentran consagradas en dos instrumentos internacionales, que conforme a lo establecido en el art. 2 del Código Penal, también “hacen parte integral” de dicho texto: la Convención Interamericana de Derechos Humanos (numeral 4, art. 8) y el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos (numeral 7, art. 14). Cabe destacar que este derecho es expresión del principio general denominado non bis in ídem, postulado fundamental del ordenamiento jurídico que proscribe la imposición de dos sanciones por el mismo hecho y que tiene efectos tanto desde una perspectiva procesal como sustancial. La existencia de estas dos perspectivas o vertientes del principio, implica que el mismo opera de dos formas diversas: una, sustancial, impidiendo que se impongan dos sanciones con base en el mismo hecho, y otra, procesal, impidiendo que se inicien dos procesos o procedimientos simultáneos o sucesivos para enjuiciar y sancionar el mismo comportamiento. Además, se analiza la discusión relativa a los principios constitucionales que dan fundamento al principio del non bis in ídem, ya sea la proporcionalidad, la culpabilidad, la legalidad y la seguridad jurídica.
A continuación, el artículo sostiene que la perspectiva sustancial del principio non bis in ídem, entendida como “prohibición de doble sanción”, plantea dos problemáticas: una, referente a la posibilidad de sancionar dos veces la misma conducta desde diferentes sectores del ordenamiento jurídico; y otra, relativa a la posibilidad de sancionar dos veces el mismo elemento de una figura delictiva. Para abordar dichas problemáticas, tanto la doctrina como la jurisprudencia han construido una serie de requisitos, en ausencia de los cuales no podría hablarse de reiteración punitiva por el mismo hecho: identidad de sujeto; identidad de hecho; e identidad de fundamento. En el texto se sostiene que la identidad de fundamento como requisito para la operatividad del principio non bis in idem, debe entenderse como identidad en el desvalor y no en la mera denominación del bien jurídico en abstracto (o genérico).
Luego, en el documento se analiza la prohibición de sancionar dos veces la misma conducta punible. Al respecto, sostienen que no sólo se prohíbe que al mismo sujeto se le castigue varias veces con base en la misma norma y partiendo del mismo hecho sino, además, que se castigue reiteradamente el mismo comportamiento, con base en normas diversas que le atribuyen igual desvalor. Por ello, aunque la prohibición del artículo 8 del Código Penal se refiera exclusivamente a la “conducta punible” -lo que podría dar a entender que tiene vigencia sólo en el ámbito del derecho penal-, debe entenderse que existe una prohibición semejante para todo el derecho sancionatorio derivada de la norma constitucional en la que la prohibición se afinca. No obstante, ello no es tan claro cuando las normas que concurren a sancionar un hecho pertenecen a diferentes sectores del ordenamiento jurídico. En específico, la discusión se ha centrado en la posibilidad de que concurran sanciones de tipo penal y administrativo que tengan como base el mismo sustrato fáctico. Luego de estudiar la jurisprudencia en la materia, se sostiene que, si se admite que la identidad en el fundamento debe referirse al igual desvalor atribuido al hecho por las normas, no es posible sostener con carácter general que en los casos enunciados existen fundamentos diferentes, puesto que ello depende del contenido de cada norma en particular. De este modo, aunque puede verificarse que cuando concurren sanciones provenientes de ciertos sectores del ordenamiento suele haber fundamentos diferentes, también es cierto que es posible encontrar casos en los cuales dos normas pretenden sancionar el mismo comportamiento, atribuyéndole igual desvalor.
Más adelante, se revisa la prohibición de sancionar dos veces el mismo elemento de una figura delictiva. Ello se refiere a la imposibilidad de que se agrave la responsabilidad por un delito con base en circunstancias que se hayan tenido en cuenta al describir el tipo básico, que resulten inherentes al mismo, o que constituyan un tipo autónomo. Tales supuestos implican que al sujeto se le impongan varias sanciones, aunque de igual naturaleza, con base en el mismo hecho. En efecto, las circunstancias son sólo exigencias accidentales, en el sentido de que de su concurrencia no depende la existencia del delito sino solo su gravedad. Empero, ello no basta para que se encuentre justificada una mayor punición con base en ellas, sino que las mismas deben reflejar un mayor desvalor que fundamente el mayor reproche sobre la conducta. Si, en cambio, no existe dicho mayor desvalor, es posible concluir que conforme al principio de consunción y en cumplimiento de la norma rectora del artículo 8, tales circunstancias no serían aplicables, por lo menos en aquellos eventos en los que el desvalor atribuido por la circunstancia agravante ya recogido por el tipo básico o autónomo. Ahora bien, la verificación de dicho desvalor adicional sólo puede realizarse frente a cada circunstancia en particular y no de manera genérica, ya que la inherencia o no de un determinado elemento con respecto a la comisión de un delito sólo puede constatarse en los casos en que tal elemento está presente y no en la generalidad de casos en los que se comete el delito. A continuación, se analizan 3 supuestos en los que existe una relación de inherencia, bien entre el tipo básico y la circunstancia agravante, o bien entre dos tipos autónomos.
Finalmente, se estudian las excepciones al principio en comento. En primer lugar, se analiza la referencia a lo establecido en tratados internacionales. Así, en lo que respecta a los instrumentos particulares a los que se refiere la norma, pareciera que se hace alusión, indirectamente, a la competencia de la Corte Penal Internacional y, de manera directa, a los casos de aplicación extraterritorial de la ley penal o llamada justicia universal. La alusión al tribunal penal internacional es indirecta por cuanto dicho tribunal no aplica el derecho interno sino el internacional. No obstante, es de resaltar que la existencia misma de un tribunal penal internacional implica, de entrada, que un hecho pueda estar previsto en más de una norma sancionatoria y, en consecuencia, que un sujeto pueda ser procesado nuevamente por un hecho por el cual ya fue juzgado al interior de algún Estado. Para que ello no vulnere la prohibición de doble sanción es necesario entonces que la competencia del tribunal penal internacional sea subsidiaria a la de los tribunales nacionales, y que cuando la misma se refiera a delitos que ya han sido juzgados en alguno de ellos, se limite a aquellos casos en que el proceso fue meramente formal y tuvo como fin la impunidad por los delitos procesados. Así mismo, debe advertirse que para que el principio mantenga su vigencia en dicho ámbito, es necesario que también éste tenga vigencia en el derecho internacional. Por otra parte, existen dos problemáticas propias de la aplicación del non bis in ídem, que se derivan de la posibilidad de aplicación extraterritorial de la ley penal en ciertos casos, es decir, de la posibilidad de que la misma conducta se pueda punir por dos Estados diferentes. Estas son: por un lado, la obligación del Estado colombiano de reconocer sentencias extranjeras en aquellos eventos en los que pretende sancionar penalmente a un individuo que ya ha sido juzgado por los mismos hechos en otro país; y por otro lado, la obligación de otros Estados de reconocer sentencias emitidas por tribunales nacionales frente a individuos que han sido previamente juzgados por el Estado colombiano, cuando dichas sentencias han decidido sobre los mismos hechos con base en los cuales se sustenta la nueva pretensión punitiva. Frente a la primera problemática parece claro que una vez que un juez extranjero ha dictado sentencia en relación con hechos sucedidos en el exterior, a los que sea aplicable la ley penal colombiana, el juez penal colombiano debe acogerse a ella, en virtud de la norma rectora del artículo 8 del Código Penal y del artículo 17 del mismo código. Esta última norma señala expresamente que, salvo aquellas que se refieran a los delitos contenidos en los numerales 1 y 2 del artículo 16 del Código Penal, las sentencias proferidas en el extranjero tendrán valor de cosa juzgada para todos los efectos legales. En contraposición, la segunda problemática puede resultar más difícil de resolver, por cuanto el asunto sólo tendría relevancia para el derecho interno frente a una solicitud de extradición por parte de otro Estado, lo cual, en concreto, depende de la existencia de un tratado internacional sobre la materia entre Colombia y el Estado solicitante, y del contenido particular del mismo. Cuando este no existe, la extradición debe llevarse a cabo conforme lo dispuesto en el Código Penal y el Código de Procedimiento Penal, puesto que así lo establece el art. 35 de la Constitución. En estos casos, conforme a lo sostenido por la Corte Constitucional, la extradición no procede cuando “la persona solicitada por las autoridades de otro Estado es procesada o se encuentra cumpliendo pena por los mismos hechos delictivos a los que se refiere la solicitud”. En cambio, para aquellos casos en los que se absuelve al procesado o este ya ha cumplido la pena impuesta, es necesario hacer una aplicación extensiva de la interpretación que la Corte Constitucional hace del artículo 35 de la Constitución, y plantear que tampoco en dicho supuesto es jurídicamente admisible que la persona sea extraditada. En cambio, en aquellos supuestos en que la extradición está regulada específicamente por un tratado internacional, es este el llamado a regular todo lo concerniente a su trámite. Por ello, además de lo señalado por la Corte Constitucional, es factible que el tratado incluya algún precepto que consagre expresamente la prohibición de doble incriminación. No obstante, es importante aclarar que, incluso en aquellos supuestos en que el tratado internacional no establezca una previsión tendiente a proteger el derecho non bis in ídem, es pertinente que dar aplicación a la interpretación realizada por la Corte Constitucional citada, puesto que los tratados internacionales no pueden convertirse en ningún caso en un instrumento para vulnerar el derecho fundamental al non bis in ídem y evadir las restricciones que son inherentes a él.
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