A propósito de la demanda en causa Rol C-29517-2017 presentada por una empresa de alimentos contra Cenabast, luego de la sentencia dictada por el Tribunal de Contratación Pública en la causa rol 162-2014, conviene recordar el estatuto de la indemnización por contratos no concedidos, ilegalmente
Cabe tener presente que la sentencia del Tribunal de Contratación Pública, confirmada por la Corte de Apelaciones de Santiago, declaró la existencia de un acto ilegal y arbitrario por parte de la CENABAST en el acta de evaluación de la licitación técnica y de la resolución adjudicataria de la misma.
Al efecto, las Cortes de Apelaciones y la Corte Suprema han conocido casos en los que se ha declarado, por el Tribunal de Contratación Pública, la ilicitud de un acto de adjudicación de la Administración en un proceso licitatorio; que en estos casos, han sostenido la incompetencia que posee dicho tribunal para conceder el derecho al actor de demandar en sede civil la indemnización de perjuicios resultantes del procedimiento licitatorio; y que la jurisprudencia de los tribunales superiores de justicia ha señalado que los daños que los particulares atribuyen a la decisión ilegal del Estado no reúnen las características para ser indemnizados, ya que no existiría un derecho a la adjudicación en este proceso, sino solo una mera expectativa.
Así, fallos recientes del Máximo Tribunal se pronuncian sobre la independencia entre la declaración de ilegalidad de una sentencia del Tribunal de Contratación Pública y la correspondiente indemnización de perjuicios por falta de servicio intentada ante los tribunales ordinarios del Poder Judicial.
En el derecho comparado, entre otros casos en el derecho comunitario europeo, se estima en general que en las licitaciones, “la ilegalidad del procedimiento, en ciertas causales catalogadas, debe traer como consecuencia necesaria la ineficacia del contrato”. A dicho respecto cabe revisar la directiva comunitaria 2007/66/UE (modifica directivas en lo que respecta a la mejora de la eficacia de los procedimientos de recurso en materia de adjudicación de contratos públicos), artículo 2°, quinquies, bajo el epígrafe "ineficacia", la cual autoriza la declaración de nulidad del acto administrativo, sin perjuicio que se apliquen sanciones alternativas en el caso que, por razones económicas, dicha declaración de nulidad sea inconveniente. Las sanciones alternativas deberán ser efectivas, proporcionadas y disuasorias y comprenden, básicamente, la imposición de multas a la entidad contratante y la reducción de la duración del contrato, de acuerdo a lo señalado en el artículo 2, sexies, de la ya señalada directiva comunitaria 2007/66/UE. A lo anterior agrega la señala directiva que “la concesión de una indemnización por daños y perjuicios no constituye una sanción adecuada a los efectos del presente apartado”, lo que es sin perjuicio de otras disposiciones que permiten indemnizaciones, como son el artículo 266 en relación con el artículo 340, ambos del Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea.
En el caso español, asimismo, una parte importante de la doctrina ha analizado el modo en que se estructura la responsabilidad patrimonial del Fisco por actuaciones ilícitas de la administración en términos generales y, en particular, por la declaración de licitud de una resolución recaída en procedimientos licitatorios. El punto de la doctrina española es que la consideración exclusiva de la ilicitud de la actuación del órgano administrativo en el análisis de su responsabilidad civil, la acercaría hacia un carácter objetivo que no se justifica en consideración a las características especiales del procedimiento licitatorio y la evolución que ha tenido la jurisprudencia del Tribunal Supremo español en las últimas décadas.
En el caso francés, en cuanto a la indemnización por contratos no concedidos, ilegalmente, cabe destacar, en Francia, la existencia de controles anteriores a la firma del contrato como el establecimiento de sistemas de responsabilidad una vez resuelto el procedimiento de licitación.
De esa manera, cabe concluir que, de lo expuesto en materia de indemnización por contratos no concedidos, ilegalmente, es posible advertir que los fallos recientes de la Corte Suprema admiten la posibilidad de reclamar una indemnización en sede civil sobre la base de una sentencia del Tribunal de Contratación Pública que declare la ilicitud de un proceso de licitación, existiendo divergencias en orden a si la falta de servicio debe ser acreditada en sede civil o solamente basta para ello la sentencia del referido tribunal especial.
Así, a pesar de una sentencia del Tribunal de Contratación Pública que declare la existencia de un acto arbitrario e ilegal por parte del Estado en una licitación, es menester acreditar la correspondiente falta de servicio en sede civil.
Asimismo, respecto de las sanciones que resultan de la sentencia del Tribunal de Contratación Pública, si de ella se deriva la nulidad del proceso licitatorio, medida que se reconoce en el Derecho Comparado, el perjuicio que se reclama en sede civil desaparece o, al menos, disminuye significativamente. Y para los efectos de admitir una eventual indemnización, los daños reclamados deben ser ciertos y derivar directamente de la actuación arbitraria e ilegal de la Administración.
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