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Se debe materializar en un acto administrativo fundado.

CGR determina que a personal en retiro de las Fuerzas Armadas designado como «a contrata» le son aplicables criterios derivados de confianza legítima.

Atendido a que en la especie no se emitió el correspondiente acto administrativo fundado, la DIRECTEMAR debe reincorporar al reclamante a sus funciones.

24 de mayo de 2018

Se remitió a la Contraloría General de la República –por parte de la Sede Regional de Valparaíso- el reclamo en contra de la decisión de la Dirección General del Territorio Marítimo y de Marina Mercante (DIRECTEMAR), presentada por un funcionario de ese organismo, en orden a no renovar su vínculo a contrata para el año 2018, en circunstancias que de acuerdo al dictamen N° 85.700, de 2016, se habría generado en su caso la confianza legítima de que esa designación sería prorrogada, debiendo darse a conocer los motivos para adoptar una determinación contraria, lo que no ha ocurrido en la especie.

La DIRECTEMAR informó que el criterio de la confianza legítima no rige en los casos en que exista un régimen especial de renovación que limite el número de éstas, como sucedería con su Directiva Ord. 019/P, de 2015, de acuerdo a la cual el personal en retiro de las Fuerzas Armadas que sea nombrado a contrata debe serlo, en principio, por 3 años y hasta un máximo de 6.

Añade, que el funcionario se desempeñó como empleado a contrata por un período mayor a los 6 años, por lo que no ha podido generarse en el exfuncionario la confianza en la renovación de aquel vínculo, al haberse cumplido el límite temporal fijado para ello en la citada directiva, concluyendo que el actuar de esa institución se ajustaría a derecho.

Al respecto, el ente contralor hace presente que los artículos 2°, letra b), y 3°, letra b), del D.F.L. N° 1, de 1997, del Ministerio de Defensa Nacional, Estatuto del Personal de las Fuerzas Armadas, señalan que los servidores a contrata son los que desempeñan un empleo de carácter transitorio, cuyos nombramientos se realizan para satisfacer necesidades institucionales, los que en concordancia con lo sostenido en su dictamen N° 14.908, de 2017, no pueden extenderse más allá del 31 de diciembre de cada año.

Asimismo, recuerda que en armonía con lo sostenido en su dictamen N° 6.400, de 2018, que actualiza las instrucciones y criterios complementarios fijados en el dictamen N° 85.700, de 2016, sobre confianza legítima, que las continuas renovaciones de las contratas –desde la segunda al menos- originan en los respectivos servidores la confianza legítima de que tal práctica será reiterada en el futuro, de modo que para adoptar una determinación diversa es menester que la autoridad emita un acto administrativo que explicite los fundamentos que avalan tal decisión, detallando el razonamiento y los antecedentes de hecho y de derecho en que se sustenta, como lo exige el artículo 41 de la Ley N° 19.880, que debe dictarse a más tardar el 30 de noviembre y notificarse al afectado.

Luego, sobre la afirmación realizada por DIRECTEMAR, en cuanto a que la citada jurisprudencia no resultaría aplicable a sus funcionarios a contrata, el órgano contralor advierte que lo sostenido no resulta efectivo, toda vez que tal como lo expresa el citado dictamen N° 6.400, solo se encuentren excluidos de los lineamientos que establece, los funcionarios que estén sometidos a una preceptiva que fije un régimen que limite el número de las contratas, como el ejemplo que contempla, referido a un sistema de contratación de médicos, contenido en una norma de rango legal.

Así, la Contraloría General manifiesta que, atendido que la mencionada directiva se encuentra contenida en un ordinario, ésta constituye una instrucción interna en la referida institución, debiendo entenderse que el límite máximo de años que establece y los efectos que la DIRECTEMAR le otorga, en ningún caso obstan a la aplicación de los criterios que la jurisprudencia administrativa ha fijado en materia de confianza legítima en las contratas, a través del dictamen N° 6.400, de 2018, e incluso antes en el dictamen N° 85.700, de 2016, la que ha sido dispuesta para el universo de designaciones de funcionarios, de carácter temporal, susceptible de ser renovada por decisión de la autoridad.

Agrega que, un criterio diferente, conllevaría entregar a la voluntad de cada jefe de servicio la observancia de la citada jurisprudencia, pudiendo soslayar su aplicación con la dictación de una directriz en un sentido diferente.

Finalmente, el órgano contralor hace presente que no advierte inconveniente para que, en casos como el analizado, la autoridad disponga la no renovación de la contrata del servidor de que se trate, fundado en las particulares características de esta clase de designaciones, que recaen en personal en retiro que ya realizó y culminó su carrera en las fuerzas armadas, el cual es llamado a integrarse nuevamente a ella solo en forma transitoria y sujeto a las necesidades del organismo.

Sin embargo, concluye que atendido a que en la especie no se emitió el correspondiente acto administrativo fundado, la DIRECTEMAR debe reincorporar al reclamante a sus funciones, debiendo pagarle las remuneraciones correspondientes al tiempo durante el cual se vio separado de sus labores, lo que no obsta al ejercicio de las facultades generales de la autoridad respectiva de ponerle término anticipado a la referida contrata, también de manera fundada, en los términos fijados por el dictamen N° 23.518, de 2016, en la medida que la designación contenga la cláusula "mientras sean necesarios sus servicios" u otra similar.

 

 

Vea texto íntegro del Dictamen Nº 11.944 de 2018.

 

 

 

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