La moción de los diputados Cariola, Hertz, Rojas y Vallejos, expone que el pasado 29 de abril de 2018, se conoció la denuncia de un caso similar al ocurrido en las fiestas de San Fermín, en el cual una joven de 28 años fue violada por cinco personas en las cercanías del Estadio Nacional, habiéndose corroborado la violación mediante las lesiones constatadas en un centro asistencial al que fue trasladada con posterioridad.
Observa luego que la libertad y la indemnidad sexual, así como todo su desarrollo, son un bien jurídico fundamental, cautelado y tutelado por el derecho internacional de los derechos humanos, y en consecuencia todos los Estados deben garantizarlos y resguardar que en ningún caso sean vulnerados o puestos en riesgo o amenaza. personas. Así, indica que Chile firmó y ratificó la Convención sobre la Eliminación de todas las formas de Discriminación contra la Mujer (CEDAW), y mediante el Decreto Supremo 789 de 1989, del Ministerio de Relaciones Exteriores se encuentra promulgado en nuestro país.
En ese sentido, los autores de la iniciativa hacen presente que existen diversos diversas normativas en el mundo que siguiendo las determinaciones establecidas en la Convención, sancionan la violencia sexual contra las mujeres, niñas y adolescentes, y que tipifican como delitos los gravísimos hechos que constituyen la violación, el abuso sexual, el acoso y hostigamiento sexual, el forzamiento a la prostitución y la explotación de personas para el comercio sexual, la generación y comercialización de material pornográfico con menores de edad, la trata de personas con distintos fines, entre ellos los de índole sexual.
Agregan que Chile cuenta con un marco jurídico legal sobre prevención y sanción de la violencia contra la mujer, y si bien, lamentablemente la Constitución Política de la República no contempla de manera expresa la protección de la libertad e indemnidad sexual, en el capítulo III artículo 19°, se establece en sus numerales 1° y 7° la protección del “derecho a la vida y a la integridad física y psíquica de la persona” y el “derecho a la libertad personal y a la seguridad individual”; lo cual engloba el ámbito de la libertad e indemnidad sexual. También indica que en su numeral 9° se resguarda el “derecho a la protección de la salud” la cual también necesariamente debe referirse a la salud sexual. En materia legal es posible destacar la Ley Nº 19.617 sobre Delitos Sexuales de 1999; la Ley Nº 20.066 que sustituyó a la Ley Nº 19.325 sobre Violencia Intrafamiliar VIF de 1994; la Ley Nº 20.005 que tipifica y sanciona el acoso sexual entre otras.
Por otra parte, la propuesta legal advierte que un factor común y que no tiene expresa respuesta en nuestro ordenamiento es la violación cometida en grupo, para determinar si se cumple en concreto el tipo penal bastando la circunstancia de ataque por más de una persona. Una respuesta sencilla, sostiene, consistiría en afirmar que en estos casos concurre la segunda hipótesis de la agravante contenida en el artículo 12 N° 11 del Código Penal, 11° “Ejecutarlo con auxilio (…) de personas que aseguren o proporcionen la impunidad”, cuestión que en general sería correcta.
Sin embargo, la iniciativa señala que, en el caso de la exigencia de fuerza o intimidación, la circunstancia de ejecutarse el delito conjuntamente con otras personas, y en particular el delito de violación, nos lleva a pensar que es severamente más difícil que la víctima haya podido repeler o impedir el ataque que cuando el agresor es uno solo, y que la sola ocurrencia de la agresión sexual ejercida por un grupo es razón suficiente para presumir la ausencia de consentimiento.
De esa manera, la moción precisa que para definir si se puede entender falta de voluntad de la víctima, es necesario poner el acento en la asimetría de poder que se produce al haber más de un sujeto activo o al prevalerse de la participación de otros para la comisión del delito. Así, en esas situaciones, señala que comprender que la víctima deba sostener la carga de la prueba respecto a su falta de consentimiento parece abusivo y desproporcionado.
Por lo antes expuesto, y con el objeto de contar con una solución correcta, el proyecto de ley propone modificar el artículo 361 del Código Penal, invirtiendo la carga de la prueba en relación a aquellos casos donde la ausencia de consentimiento en el acceso carnal pareciera ser más evidente, como cuando hay señales de violencia en la víctima o cuando ha sido agredida por varios agentes.
En consecuencia, plantea que se entenderá que no hay consentimiento de la víctima en cualquiera de los casos siguientes: Cuando se usa fuerza o intimidación; Cuando se aprovecha de la privación de sentido de la víctima o de su incapacidad para oponer resistencia; Cuando se abusa de la enajenación o trastorno mental de la víctima; y Cuando haya participación de más de una persona en la perpetración de los hechos.
Corresponde ahora que la iniciativa –en primer trámite constitucional- sea analizada por la Comisión de Constitución, Legislación, Justicia y Reglamento de la Cámara de Diputados.
Vea texto íntegro de la moción, discusión y análisis.
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